Appunti Istituzioni di diritto privato

Diritto privato: realtà sociale e ordinamento giuridico

Esistono due tipi di Diritto: Diritto positivo (ius positum), ovvero “posto, creato”, e Diritto naturale, cioè l’insieme dei principi che hanno origine intrinseca nell’essere degli individui o nelle superstizioni.

L’ordinamento giuridico (diritto) è l’insieme delle istituzioni e delle norme che regolano la condotta dei consociati in un determinato contesto socio-culturale; esso può definirsi tale solo quando è originario, autonomo ed indipendente.

Un ordinamento giuridico è composto da diverse fonti del diritto, le leggi, ognuna delle quali raccoglie una serie di articoli a loro volta divisi in enunciati chiamati disposizioni, che tramite l’attività di interpretazione da parte del giudice (giurisprudenza) si tramuta in norma giuridica. Una norma giuridica è uno strumento prescrittivo di valutazione di un comportamento giudicato lecito o illecito, morale o immorale, giusto o ingiusto, secondo che sia conforme o meno alla norma che lo giustifica.

Le norme giuridiche sono dotate di “giuridicità” (ossia di capacità vincolante eteronoma) poiché emanate da procedure e soggetti legittimi ed istituzionalizzati; sono inoltre generali e astratte. Le norme sono efficaci grazie alle sanzioni, che si basano sul principio “ad un comportamento A corrisponde reazione B”. Esse possono essere positive e negative: una sanzione negativa è una conseguenza sfavorevole inflitta all’autore della violazione; una sanzione positiva è una conseguenza favorevole (beneficio) per colui che ha osservato determinate regole.

Durante i processi, i giudici fanno riferimento al principio non scritto dell’equità: nell’interpretazione delle leggi essi adeguano la portata della norma al caso specifico in modo da non creare situazioni di iniquità, usando il buonsenso.

Le norme sono dette derogabili (o dispositive) quando l’applicazione delle stesse può essere evitata tramite accordo informale tra i privati; sono dette, al contrario, inderogabili quelle che tutelano l’ambito di libertà ed interesse di soggetti e terzi che gravano in situazioni di inferiorità, l’applicazione delle suddette è imposta dall’ordinamento, a prescindere dalla volontà dei singoli.

Fonti del diritto

Sono fonti del diritto gli atti o i fatti considerati dall’ordinamento idonei a creare, modificare o estinguere norme giuridiche. Ogni norma è posta da una superiore ad essa: al vertice della gerarchia è la Costituzione.

Essendovi un pluralismo di entità decentrate ed autonome di enti subnazionali o sovranazionali, le fonti si ordinano secondo tale gerarchia: Fonti Costituzionali - Fonti Comunitarie e Fonti Internazionali - Fonti Primarie (leggi ordinarie statali, decreti legislativi e decreti legge, regolamenti parlamentari, referendum abrogativo, atti con forza di legge, leggi regionali) - Fonti Secondarie (regolamenti amministrativi) - Fonti Terziarie (consuetudini e regolamenti).

Tale gerarchia è sostanzialmente sancita dall’articolo 1 delle Disposizioni sulla legge in generale, dette anche “preleggi”, emanate con decreto regio nel 1942 con le quali fu approvato il Codice Civile vigente; esse ovviamente non prevedono la Costituzione della Repubblica, il diritto UE e gli pseudo-federalismi approvati con la riforma costituzionale del 2001.

• I Regolamenti Amministrativi sono generalmente atti di organizzazione e gestione interna, adottati da tutti gli organi di natura amministrativa.
• Le Norme Corporative facevano riferimento agli accordi economici collettivi che riguardavano i rapporti tra lavoratori subordinati e datori nel regime corporativo fascista; abrogate nel 1943, sono state sostanzialmente sostituite dai Contratti Collettivi Nazionali del Lavoro, nati dall’inadempienza dell’articolo 39 della Costituzione.
• Il Codice Civile è una legge ordinaria con forte valore simbolico, punto d’inizio di ogni Stato poiché implica adesione ad un certo modello ideologico. Dal 1943 integra anche il “Codice del Commercio”, in modo da abbandonare l’impostazione borghese basata sulla “tutela della proprietà”, passando ad un’idea più moderata di “tutela dell’impresa”. Il nuovo Codice Civile (nuovo rispetto al primo, stipulato nel 1865) prevede anche il “Principio del Consenso Traslativo”: un contratto si conclude quando ambo le parti hanno espresso il loro consenso in forma di legge.
• Usi, Consuetudini e Tradizioni, che hanno rilevanza fondamentale nei paesi dove vige il “Common Law” di origine britannica, basato sui precedenti giurisprudenziali piuttosto che sui codici scritti; nei sistemi di “Civil Law” ci si basa invece su leggi scritte; tuttavia le consuetudini possono divenire norme anche in questi ultimi sistemi, sebbene per essere considerata tale debba essere ripetuta più volte nello stesso contesto spazio-temporale ed essere percepita come vincolante, ma non può in ogni caso essere contraria alla legge; allo stesso modo vale per una “desuetudine”: una legge non può venir meno solo perché non viene mai applicata. Si può far ricorso alla consuetudine quando un caso non è regolato da legge o quando la legge stessa lo prevede. Usi e Consuetudini vengono raccolte in pubblicazioni dalle Camere di Commercio.
• Il Codice Penale è l’insieme delle norme in tema di diritto penale. I reati che conseguono dall’infrazione di tali norme non sono retroattivi né interpretativi.

È bene ricordare che i reati sono solo penali e si dividono in delitti e contravvenzioni; per le infrazioni del codice civile e del codice amministrativo si parla di illeciti. Inoltre, perché una sentenza sia ritenuta valida deve “passare in giudicato”, ovvero devono decorrere 6 mesi dall’emissione della sentenza nei quali essa potrà essere impugnata dalle parti, oppure deve essere emessa dalla Corte di Cassazione.

Efficacia delle leggi nel tempo

Le leggi vengono discusse e approvate secondo l’iter parlamentare previsto dalla costituzione, e successivamente promulgate sulla Gazzetta Ufficiale entro trenta giorni dalla sua approvazione. La legge entra in vigore 15 giorni dopo la sua pubblicazione (Vacatio Legis) a meno che essa stessa non preveda un termine diverso.

Nel 1988 la Corte Costituzionale sancisce che, benché “Ignorantia legis non excusat”, in alcuni casi in cui vi è l’oggettiva impossibilità di conoscere la legge la corte deve tener conto di ciò.

Abrogazione delle leggi

L’abrogazione di una legge può essere:

• Espressa, ovvero dichiarata in una nuova legge che regola una stessa materia della legge che va ad abrogare;
• Tacita, per incompatibilità tra le nuove norme e le precedenti e sarà dunque il giudice a far prevalere nella fattispecie la legge più recente, secondo il principio cronologico; un esempio sono i Testi Unici, che regolano una materia interamente e di fatto abrogano ogni legge su quella materia redatta precedentemente;

Entrambe questi tipi di abrogazione operano ex nunc: infatti la legge “non dispone se non per il futuro” (principio di irretroattività); ma nel caso di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma (annullamento, non abrogazione), al contrario, la cessazione di efficacia opera ex tunc, e travolge quindi tutti gli effetti giuridici sorti nel vigore della legge dichiarata incostituzionale, con la sola esclusione di quelli stabilizzati in via definitiva: i casi decisi con sentenza passata in giudicato e i diritti quesiti.

Nel diritto penale vige la regola del “nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege poenali”. Nel diritto processuale è prevista la ultra-attività delle leggi: se un processo inizia con un determinato rito, e nel trascorrere del tempo il codice processuale viene modificato, il processo continua con le leggi attualmente abrogate ma valide al tempo dell’inizio del processo.

Invece, se viene modificato un testo di legge che regola fatti o rapporti continuativi nel tempo, la questione di irretroattività non basta a risolvere il problema; in questi casi si fa appello alle “Teoria del diritto quesito e del fatto compiuto”: la nuova norma non può toccare i diritti acquisiti che continuano ad essere disciplinati dalle norme precedenti, e non ha efficacia sui fatti compiuti sotto la norma precedente anche se da essa sono ancora pendenti gli effetti.

Applicazione della legge

In primis, dobbiamo distinguere tra reati ed illeciti: nel caso di reati, che quindi si riferiscono all’ambito penalistico della legge, nella stragrande maggioranza dei casi la procura procede d’ufficio nel momento in cui viene a conoscenza della violazione; solo pochi reati sono procedibili a querela.

Quando invece parliamo di illeciti, e ci riferiamo quindi all’ambito civile ed amministrativo, un processo avrà inizio solo se uno dei privati (l’attore) cita in giudizio l’altro tramite un atto di citazione, ovvero espone una situazione di fatto e l’inquadramento giuridico; colui che viene accusato può rivolgersi ad un avvocato e fare una comparsa costitutiva, presentandosi davanti al giudice per difendersi; può altresì, sentendosi egli parte lesa, rigettare la domanda attorea e proporre una domanda riconvenzionale, accusando a sua volta l’attore.

Infine, in alcune situazioni due individui possono risolvere il loro contenzioso di fronte a giudici privati, gli arbitri: entrambi scelgono un loro arbitro e ne scelgono un terzo congiuntamente o ne rimettono la nomina al tribunale; gli arbitri si riuniscono in giunta ed emettono un lodo arbitrale (la sentenza) che può successivamente essere impugnata davanti alla Corte d’Appello chiedendone la nullità causa violazione del codice civile.

Tali tipi di processo sono spesso utilizzati da grandi multinazionali che hanno necessità di svolgere cause brevi e sono disposte a pagare un esborso importante. Legge Pinto: prevede e disciplina l’equa riparazione del danno subito da un soggetto per l’irragionevole durata di un processo.

Interpretazione delle leggi

I magistrati hanno il compito di interpretare le norme giuridiche, tentando di trovarne il significato più esatto; l’interpretazione del giudice è vincolante e dà vita ad una “regola del diritto”. Quando le norme sono contraddittorie tra di loro il giudice deve rifarsi a 3 tipi di criteri per scegliere quale osservare: criterio gerarchico, criterio cronologico e criterio di specialità.

Il criterio di specialità si riferisce a quelle leggi dette appunto “speciali” che disciplinano una precisa parte di una materia in maniera dettagliata, e in quanto tali hanno la precedenza di fronte ad ogni altra legge.

Il processo interpretativo è complesso: l’articolo 12 delle preleggi sancisce che nell’interpretare le leggi, il giudice deve contestualizzare la norma, darne un’interpretazione letterale e poi un’interpretazione logica, ovvero deve tener conto dell’obiettivo che si era prefissato il legislatore nel momento dell’elaborazione della norma.

Per arrivare ad una sentenza è sempre necessario prendere in considerazione diverse norme che regolano in diversi aspetti un medesimo fatto, e creare un sistema di norme che permetta di elaborare una valutazione adeguata: tale approccio è chiamato sistemico.

Dopo questa prima fase, arrivati ad una prima interpretazione, il giudice dovrà decidere se operare una interpretazione estensiva o restrittiva sul significato delle parole del legislatore, e quindi se ampliare o restringere il significato delle parole oltre il loro uso comune. Nel raro caso in cui l’interpretazione letterale e logica abbiano lo stesso significato, si avrà una interpretazione dichiarativa.

In Italia il giudice deve sempre rifarsi ai valori dell’ordinamento per interpretare le leggi, e quindi operare con metodo costituzionalmente (o teleologicamente o assiologicamente) orientato.

Possiamo inoltre distinguere l’interpretazione in base ai soggetti da cui proviene. Distinguiamo in:

• Interpretazione autentica, compiuta dal legislatore tramite alcune norme interpretative per chiarire il fine e il significato di una legge precedente;
• Interpretazione dottrinale, operata da chi pratica diritto, non vincolante e soggetta a cambiamenti di autorevolezza sulla base di chi la pronuncia;
• Interpretazione giudiziale, emessa dal giudice e vincolante ma solo per le parti in giudizio (Civil Law).

L’analogia

Il secondo comma dell’articolo 12 dice che se un determinato caso non è disciplinato dalla legge, il magistrato dovrà ricorrere all’analogia, che si divide in due modi:

• Analogia legis: il caso è disciplinato ricorrendo ad un’altra norma che regola un caso simile;
• Analogia iuris: vi si ricorre quando non si riesce a trovare una norma simile; in questo caso il caso pratico viene regolato secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico; questi “principi generali dell’ordinamento” non sono assolutamente definiti e sostanzialmente rimandano alla conoscenza generale del giudice derivatagli dall’esperienza lavorativa.

Perché il processo di analogia sia eseguibile v’è bisogno che il caso concreto e la legge presa in considerazione condividano la “identità di ratio”, ovvero che condividano le situazioni caratterizzanti; è inoltre vietato utilizzare l’analogia nel diritto penale ed in riferimento alle leggi speciali (articolo 14 preleggi).

Diritto internazionale privato

Ogni sistema giuridico ha effetto nei confini di un territorio ben determinato; cosa succede però quando vi sono contenziosi civili che coinvolgono soggetti e territori di diverse nazioni? In questi casi subentra il “diritto internazionale privato”, in Italia prima disciplinato dalle preleggi (dalla 17 alla 31) e poi dalla legge 218 del 1995.

Il Diritto Internazionale Privato non contiene norme sostanziali (quelle contenute negli altri codici e che indicano come valutare un determinato comportamento) ma norme strumentali, ovvero norme che regolano l’utilizzo di una legge nazionale piuttosto che di un’altra, e l’ammissibilità di una legge straniera nello Stato italiano.

Ad esempio, se il Diritto Internazionale Privato italiano rimanda un caso all’utilizzo della legge spagnola, essa è la legge che verrà applicata; se però, di rimando, essa attribuisce alla legge italiana la legittimità dell’applicazione nel caso, a quel punto verrà utilizzata quest’ultima.

Il legislatore, per decidere come impostare tale codice del diritto, ha proceduto in due fasi: la qualificazione del tipo di rapporto giuridico che può instaurarsi tra due soggetti, e l’individuazione convenzionale di un momento di collegamento tra i due soggetti, basandosi su dove esso ha avuto luogo. In realtà le due parti possono anche semplicemente accordarsi per utilizzare una legge straniera, purché appartenente ad un paese di cui uno dei due possiede la cittadinanza.

In Italia la legge straniera può essere applicata, tranne nei casi in cui essa non sia conforme all’ordine pubblico, cioè ai valori fondamentali del sistema giuridico e democratico. Ciò accade nei paesi dell’UE, dove i cittadini sono tutti soggetti agli stessi principi e diritti fondamentali; ma nel caso di cittadini extracomunitari, la situazione è diversa: in genere viene semplicemente applicato il codice civile italiano; ma se, nello Stato di provenienza del soggetto, gli individui non ricevono il medesimo trattamento nel merito del fatto concreto, anche al soggetto in questione verrà negato tale trattamento sul territorio italiano.

Situazioni giuridiche soggettive

Ogni rapporto giuridico è sancito dalle forme del diritto che lo instaurano e lo regolano. Quando nasce un rapporto giuridico, la legge attribuisce al “soggetto attivo” il potere di pretendere un determinato comportamento dal “soggetto passivo”, ed impone a quest’ultimo di tenere tale comportamento, e viceversa.

I due soggetti sono chiamati “parti”, e colui che ne è estraneo viene chiamato “terzo”; in genere, il soggetto terzo non risente del rapporto che hanno le due parti, tranne in alcuni casi. La legge attribuisce quindi al soggetto attivo un diritto soggettivo, ovvero un potere (che egli potrà esercitare o meno) che gli conferisce di conseguenza determinate facoltà.

Nei casi invece di potestà, ovvero le situazioni di potere-dovere, il soggetto attivo impone l’esercitazione di un dovere nei confronti e nell’interesse del soggetto passivo, e per fare ciò gli viene conferito un potere (come ad esempio la responsabilità genitoriale).

Esistono, infine, situazioni giuridiche che si concretizzano nel tempo, dette fattispecie a formazione progressiva: mentre la situazione futura aspetta di venire a compimento ci si trova nello stato di pendenza dell’aspettativa di diritto, cioè una situazione oggettiva strumentale per l’acquisto di un’ulteriore situazione, durante la quale entrambe le parti devono comportarsi in modo da non compromettere le condizioni che porteranno alla situazi