Appunti esame Diritto romano

Tommaso Ghezzi & Simone D’Elia: diritto romano

Prof. Ugo Bartocci

Perché studiamo diritto romano?

Età che sembra assai distante, però ci prepara allo studio del diritto privato.

Il nostro diritto attuale si dice essere figlio del diritto romano, lì affonda le sue radici.

Il diritto è proprio del genio dei Romani, al pari della filosofia in Grecia.

C’è una tradizione che lega il nostro diritto a quello romano: Roma scompare ma rimane il suo diritto che continua ad essere applicato.

Viene recuperato da una scuola di glossatori (glosse = appunti a margine dei testi romani) nel Medioevo, poi superati dai commentatori, poi dagli umanisti nell’umanesimo in cui avviene la riscoperta e l’interpretazione di testi antichi (un filone del quale prende il nome di umanesimo giuridico).

La codificazione è un fenomeno abbastanza recente: la prima si deve a Bonaparte, infatti il primo codice fu quello napoleonico che si richiama al diritto romano, che fino a quel momento era stato utilizzato come riferimento per risolvere controversie.

Inseriamo questo codice dunque nella tradizione romanistica.

Poi ci fu il codice austriaco nel 1811, poi quello spagnolo nel 1898 e nel 1900 quello tedesco e svizzero.

Quello tedesco fa da riferimento.

Fino alle codificazioni il diritto romano era un diritto attuale, per risolvere le controversie si faceva riferimento a prassi della giurisprudenza romana.

Ma risolvere una controversia con un diritto lontano portava a un’interpretazione attualizzante e questo dal punto di vista ermeneutico non porta a una soluzione corretta, non si effettuava infatti un’interpretazione filologica del testo, ma attualizzante.

Si potrebbe pensare che con l’arrivo dei codici il diritto romano diventi morto, invece dall’esperienza codicistica i cultori del diritto romano iniziano un nuovo modo di studiare il diritto romano, non avendo più bisogno dell’attualizzazione: il diritto romano è studiato come un’esperienza che apparteneva ai romani. L’interpretazione diventa di tipo storico, da realizzare con gli strumenti forniti dagli studi filologici.

La prima codificazione in Italia

Ma in Italia quando si verifica la prima codificazione?

Il Codice civile in Italia arriva dopo l’unità: la prima codificazione è del 1865.

Si instaura infatti una nuova realtà politica e si realizza una codificazione che ha come punto di riferimento il codice napoleonico e quindi come matrice culturale il diritto romano.

Il Codice del 1865 viene poi superato nel 1942, in età fascista, su volontà di Mussolini.

La matrice romanistica del codice del 1942 è ancora più marcata che nel 1865.

La tradizione romanistica dunque arriva fino ai giorni attuali, non termina con i codici, che adottano infatti soluzioni spesso già delineate dai romani.

Non è solo l’interesse storico che motiva lo studio del diritto romano, infatti ci accostiamo a termini giuridici attuali per la prima volta studiando il diritto romano, dunque è sia utile per apprendere terminologia, sia i modelli del ragionamento giuridico, delineatisi con i giuristi romani.

Il nostro manuale di riferimento è il “manuale di diritto privato romano” di Matteo Marrone, il quale presenta il diritto romano come un’unità di una società che ha avuto una vita molto ampia, ben 13 secoli di storia.

C’è da tenere presente che noi non studiamo il diritto romano in sé, ma quell’esperienza giuridica nella sua evoluzione, seguendo un iter storico che percorrerà secoli.

Tommaso Ghezzi & Simone D’Elia

Studiandolo in questo modo vedremo come un istituto (termine che indica un dato giuridico) nasca in risposta a determinate esigenze e come esso si evolva, talvolta venendo superato.

La fondazione di Roma è fatta risalire al 754 a.C. su indicazione varroniana, ma questa è una data incerta, di certo c’è l’ottavo secolo e che Roma ha raggiunto i 13 secoli di storia.

Ovvio che in questo lasso di tempo così ampio le esigenze cambino.

Roma nasce da aggregazioni minori che poi creano un’unità politica più grande, ma alle origini è una realtà arcaica, il cui metodo di produzione è basato sull’autosostentamento.

Poi conquista tutta la penisola, il Mediterraneo, poi il Mondo allora conosciuto: è ovvio che il diritto non possa essere rimasto lo stesso.

L’esperienza romana ci permette di vedere l’evoluzione del diritto dalla fase arcaica alla fase a noi più vicina e da essa capiamo che il diritto non è immobile, ma è un fenomeno culturale che ha le sue linee di evoluzione.

Cambia la società, cambia l’idea di ciò che è giusto, cambia il diritto.

Come nasce un istituto e quali fattori lo modificano?

Il dato normativo non è insuperabile.

Le fasi istituzionali romane

Roma, a livello istituzionale, presenta una monarchia fino alla cacciata di Tarquinio il Superbo nel 500 a.C., che si divide in monarchia latina ed etrusca.

Da quel momento si passa in modo repentino alla Repubblica, con la nomina dei consoli, ma probabilmente c’è stato un passaggio intermedio, con al vertice un dictator.

L’esperienza repubblicana si conclude con l’ascesa di Augusto nel 30 a.C.

Successivamente il principato diventa un dominato, la fase assolutistica inizia dall’ascesa di Diocleziano.

Poi cade l’Impero di Occidente nel 476 d.C., poi quello di Oriente con Giustiniano ultimo imperatore, importantissimo.

Mutamenti costituzionali permettono di individuare momenti di frattura, cosa invece più complicata per il diritto, le cui linee di evoluzione sono più diluite, è difficile trovare un evento che separi prima e dopo.

Spesso le fratture costituzionali non intaccano la continuità del diritto.

Per cui la periodizzazione è legata alla scelta dell’autore, alla sua sensibilità.

La periodizzazione del manuale

Il nostro manuale presenta la seguente periodizzazione:

• Età arcaica: dall’ottavo secolo a.C. al terzo secolo a.C.

VIII a.C. perché l’archeologia conferma che Roma nasce lì.

Esiste una protostoria del diritto romano che riguarda le soluzioni giuridiche già delineate da comunità politiche che precedono Roma e le danno vita fondendosi, chiamate gentes, ognuna gens.

Queste erano comunità organizzate, autonome, ognuna con un suo semplice ordinamento giuridico, poi in parte recuperato dai romani.

Questo periodo non è segnalato ma i richiami ai gruppi gentilizi derivano da lì.

All’età arcaica facciamo dunque precedere l’età precivica.

Età preclassica: fino all’avvento del principato di Augusto.

Età classica: da Augusto fino a Diocleziano, terzo d.C.

• Alcuni la fanno iniziare con Costantino.

Durante quest’età il diritto si esprime al massimo sul piano scientifico, poi lo studio del diritto inizia a decadere.

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Dopo segue l’età post-classica, in cui lo studio del diritto inizia a decadere. Ma si raccolgono testi della giurisprudenza classica, iniziano opere di compilazione per noi importantissime.

Durante le varie età le soluzioni agli stessi problemi cambiano, ricorda che il diritto è un fenomeno culturale.

Formalismo e volontà

In maniera grossolana i fattori di mutamento, non di evoluzione, a cui diamo accezione positiva, riguardano il passaggio da un diritto che richiede un rigido formalismo a un rilievo sempre più marcato dell’elemento della volontà dietro l’atto.

Prima la volontà aveva un rilievo marginale, e si dava rilievo alla forma.

Noi oggi in termini giuridici parliamo di forma - per dare prova di un atto - o - per dare sostanza all’atto.

Nel primo caso l’atto produce effetti, casomai il problema è darne prova.

Nel secondo, se non ho rispettato quella forma, l’atto risulta inesistente dal punto di vista giuridico.

Più si parla di diritto arcaico più è richiesta forma sostanziale (secondo caso), forma assai complessa.

Si parla di formalismo moto verbale (è interno) che richiede affermazioni fatte oralmente e determinati gesti.

Nel diritto arcaico anche gli aspetti processuali si basano sul formalismo moto verbale, oltre che i contratti tra privati.

Il formalismo è interno e esterno.

Se serve prova scritta, la richiesta di questa forma è formalismo esterno.

Se chiedo che si usino determinati formulari oltre che di usare forma scritta è formalismo interno, ancora più marcato.

Successivamente si comprende che dietro la gestualità c’è la volontà del soggetto che si manifesta, dunque che la forma sostanzia la volontà, a cui si inizia a dare spazio. Così l’atto si emancipa dalla forma e cresce il rilievo della volontà.

Il contratto consensuale ad esempio fu l’ultima forma di contratto individuata ed esso è un incontro di volontà. Prima si faceva riferimento solo al rispetto di determinate forme al fine di produrre effetti.

I giuristi iniziarono a considerare la volontà in materia testamentaria, perché aprendosi un testamento dopo la morte, la volontà è più rilevante.

Fonti di cognizione del diritto romano

Le fonti di cognizione sono le fonti attraverso cui conosciamo il diritto romano e sono diverse dalle fonti di produzione, che nelle varie epoche lo hanno prodotto, e che chiamiamo, per non confonderci, fattori di produzione.

Per quanto riguarda le origini abbiamo poche fonti testuali, tra queste troviamo ad esempio Livio, che però parla a distanza di secoli di avvenimenti lontani, che gli sono pervenuti oralmente.

Ovviamente più ci avviciniamo ai nostri tempi più fonti abbiamo, specialmente di tipo testuale, che un tempo si distinguevano in tecniche (giuridiche, tramandate da professionisti del diritto) e in atecniche (letterarie, tipo Livio, tramandate da non professionisti del diritto). Questa distinzione rischia però di declassare le fonti “atecniche”, per cui si parla di fonti letterarie in generale.

Oggi si sostiene che le fonti valgano ugualmente se integrano delle conoscenze che ci permettono di approfondire un aspetto altrimenti ignoto.

Tutte le fonti letterarie sono importanti, dalla poesia di Orazio, alle commedie di Plauto e Terenzio.

Queste ultime sono analizzate da Costa nelle opere “diritto privato di Plauto” e “diritto privato di Terenzio”.

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Entrambi gli autori scrivono commedie ricche di diritto privato, dal momento che la finzione scenica per essere compresa viene costruita sul piano della realtà: è come se gli studiosi del diritto tra millenni prendessero in considerazione i processi nei film odierni.

Le opere dei commediografi erano disdegnate dai giuristi del tempo, ma le loro trame, come detto, rappresentano il diritto vero.

Una critica che si può rivolgere a queste commedie sono le trame già utilizzate dagli Attici, ma essendo esse calate sulla realtà romana, è al diritto romano che fanno riferimento.

Altri generi letterari rilevanti dal punto di vista delle fonti sono quelli dedicati all’etimologia, che analizza la nascita delle parole, come l’opera di Varrone “De lingua Latina”, utilizza lingua complessa ma tratta come altri di etimologie, spesso trattando di termini giuridici, ciò ci permette di comprendere quale contenuto si dava a quel termine in quel contesto storico.

Ad es. “mutuo” sbagliano l’etimologia, ma ci fa capire cosa intendevano con quel termine, “da mio diventa tuo”.

Altre opere sono legate all’organizzazione dell’impresa agricola, dove ad esempio vengono indicati i formulari che sul piano pratico imprenditore deve usare per intraprendere attività di scambio.

Tra le fonti letterarie troviamo anche scrittori greci come Dionigi di Alicarnasso, ma le fonti non sono solo testuali, pensiamo ai dati archeologici, come quelli riguardanti la nascita di Roma o l’assetto delle domus, che ci forniscono informazioni sull’organizzazione della famiglia, o le tombe, che ci parlano dei diversi livelli sociali, della distribuzione della ricchezza.

Tra le fonti che arricchiscono quelle letterarie troviamo anche la numismatica.

Rilevanti sono anche le fonti epigrafiche che riportano testi scritti su materiale solido, le cosiddette incisioni, che possiamo considerare un mix tra fonti archeologiche e letterarie. Queste fonti sono più affidabili delle fonti che invece hanno subito una tradizione manoscritta millenaria perché aver subito alterazioni volontarie o meno.

Bisogna anche essere certi, però, che un’epigrafe sia vera, perché nell’800 le falsificazioni erano molto diffuse.

Tutte le epigrafi si raccolgono a partire dall’800 grazie ad un progetto di raccolta organizzato per regioni e che parte dalla Germania, in particolare dallo studioso Mommsen. Quest’opera di eccezionale importanza e fatica prende il nome di CIL (corpo delle iscrizioni latine).

Anche papirologia, legate a stipulazioni di contratti ad es. E frammenti papiracei che riportano istituzioni di Gaio, ricorda testo che fa da riferimento a livello didattico, clima deserto ci ha fatto giungere questi frammenti papiracei, anche per questa via leggiamo passi delle Istituzioni di Gaio altrimenti non leggibili, in particolare uno in Egitto legato agli strumenti processuali.

Affidandoci alle fonti letterarie approfondiremo le fonti più recenti del periodo romano, che però ci aiuteranno ad approfondire anche il periodo classico, perché Giustiniano compì un’opera fondamentale: raccolse il Corpus iuris civilis, la più importante fonte giuridica, chiamato così dal 16 secolo in poi.

Giustiniano infatti incarica degli esperti del diritto di eseguire opera di codificazione.

Nel CIC è presente l’opera Institutiones (I) (533 d.C.) (da “instituere” = dare fondamenti base) che è costituita da un solo manuale, dedicato agli studenti, per cui ha una finalità didattica.

Nel 529 venne emanato un Codex (C) che raccoglieva le costituzioni imperiali, ovvero ciò che aveva stabilito il principe, ma è la seconda edizione di questo codice ad esserci pervenuta come parte del CIC, intitolata “repetita pre eletionis”, del 534. Essendo infatti la copiatura affidata agli amanuensi, della prima edizione non furono più eseguite copie, per cui ci rimane solo la seconda edizione.

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Le costituzioni imperiali successive non fanno sì che avvenga una terza edizione del codice, non vengono mandati a macero intere edizioni di manoscritti, ma viene aggiunta la parte delle Novellae constitutiones (NOV).

La parte del Corpus iuris civilis chiamata Digesto [D, seguito da un numero che indica il libro, poi da numero che indica il titolo, poi da numero che indica il frammento (per comodità a volte gli editori hanno frammentato il frammento stesso in subunità: PR indica “principio”, dopodiché inizia la numerazione delle subunità)] è tra le fonti di cognizione del diritto quella che ci fornisce la maggior mole di informazioni.

Il Digesto

Steso tra il 530 e il 533 su ordine di Giustiniano è, dal punto di vista del genere letterario, un’antologia, che fa riferimento a materiale tratto dai testi di giuristi tardo repubblicani, ma soprattutto classici.

La giurisprudenza classica è stata infatti il vertice del diritto romano e nell’età post-classica si capisce che si può fare riferimento a opere classiche e farne un’antologia.

Tutto il corpus iuris è considerato diritto vigente, per cui è un’opera importante anche a livello politico, non solo giuridico.

Diritto vigente, fatto però da giuristi precedenti dai cui testi sono tratte le parti migliori.

Avendo i Romani grande rispetto per la tradizione citano l’autore e l’opera originale, pure il libro preciso.

Nel Digesto la materia è divisa in 50 libri che non rappresentano unità tematiche. I libri sono divisi a loro volta in titoli, ogni titolo indica l’argomento e presenta più testi tratti dai giuristi classici con le rispettive citazioni.

Ma il punto è: quest’opera riprende fedelmente i giuristi classici o no?

Sorge il problema delle interpolazioni.

Per secoli successivi al periodo Romano si diede la caccia alle interpolazioni considerando che il Digesto era diritto vigente quindi Giustiniano autorizzava i giuristi ad intervenire sul testo originale.

Si cercava dunque ciò che i compilatori avevano mutato, ma il periodo dell’ipercritica testuale è stato superato, oggi si ritiene che ci siano sì dei mutamenti, ma siano interpolazioni formali, che operano sul piano formale, non sostanziale, non cambiano la soluzione giuridica e il ragionamento.

Per risalire alle opere della giurisprudenza classica bisogna fare l’operazione inversa rispetto a quella dei compilatori: anziché collocare gli autori nei titoli si ricompongono i testi di un singolo giurista. Quest’operazione, detta palingenesi di Lenel, venne eseguita nel 1800, in Germania.

Il Digesto può essere letto dunque su due piani, sia come opera del 530, sia traendo da esso i testi dei singoli giuristi classici.

Il Digesto non è dunque solo un’opera di insegnamento, motivo per cui nasce, ma ci permette di risalire ai testi della giurisprudenza classica romana.

Corpus iuris civilis: perché ius civile?

Civile deriva da civis = cittadino, il CIC è pensato dai romani come il diritto per i cittadini.

Consideriamo il modo di citare il Digesto.

Esso cala un anonimato generale, che contrasta con ciò che Giustiniano aveva chiesto ai giuristi, nel nostro libro però il professor Marrone cita l’autore originale.

Tommaso Ghezzi & Simone D’Elia

Giustiniano diceva ai giuristi di togliere antinomie nel Digesto, cioè le controversie tra autori diversi o tra le tesi dello stesso autore.