Appunti esame Diritto privato

DIRITTO PRIVATO

Sulla base dell'indice del Manuale di Diritto Privato, Torrente - Schlesinger, ultima edizione, sono esclusi

dalla preparazione del programma i seguenti capitoli: Capitolo LI, lett. d I titoli di credito

Capitolo LII La cambiale

Capitolo LIII Gli assegni

Capitoli relativi all'impresa: da LVI (L'impresa e l'azienda) a LXIV (Le procedure concorsuali)

IL DIRITTO

Il diritto privato si occupa di aspetti e fenomeni importanti della vita economico-sociale; più nello

specifico delle organizzazioni create per obbiettivi generali e comuni a più persone, considerando sia i

rapporti interni dell’organizzazione sia i rapporti tra l’organizzazione e il mondo esterno. Si occupa dei beni,

cioè delle entità capaci di produrre interessi e bisogni umani, e del loro uso, stabilendo dei limiti. Si occupa

di debiti e crediti; si occupa di contratti; si occupa di danni; si occupa di attività economiche organizzate; si

occupa di famiglia; si occupa di secessione per causa di morte.

Il diritto inteso come la scienza sociale che si occupa di organizzare i fenomeni sociali mediante le norme

presenti nei codici e nei regolamenti è detto diritto oggettivo. Questo diritto non sono tutte le regole che ci

diamo o che ci vengono date (es. ordine di sedersi composto), la regola giuridica è quella delle fonti del

diritto, la legge. Mentre parliamo di diritto soggettivo quando si intende il potere di azione o pretesa che

uno ha verso qualcun altro, si attiene ad una sfera giuridica individuale, il diritto alla vita, alla salute etc.

EX. Persona viene derubata, quella persona ha il diritto di riprendere ciò che le è stato rubato, diritto di

proprietà.

Fra i due elementi c’è per altro una stretta connessione in quanto i diritti soggettivi dipendono interamente

da quelli oggettivi, è il diritto soggettivo che stabilisce quali, a chi e in che cosa consistono i diritti soggettivi.

Il soggetto di diritto è quella entità giuridica alla quale corrispondono un serie di diritti; se inizialmente

si parlava solo di persone con l’evolversi della società, si è arrivati alla conclusione che anche più persone

formavano un’entità di diritto oppure le entità possono essere create dall’uomo, delle astrazione.

EX. Il comune è un ante pubblico, non è formato dalla popolazione del comune ma il comune è una entità

astratta che ha diritti e doveri. Gli interessi danno vita a situazioni giuridiche passive e attive, doveri e

diritti.

“La norma giuridica è l’articolo di legge” questa affermazione può essere definita sìòò vera ma è

incompleta; la norma giuridica si può trarre anche da più articoli di legge, inoltre ogni articolo di legge può

avere in sé più norme giuridiche, in aggiunta le norme giuridiche si estrapolano anche dalle consuetudini,

quindi da forme di diritto secondario.

EX. I regolamenti universitari sono essi stessi formati da norme.

Le norme derivano da tutte le fonti normative statuali, pertanto anche dalla costituzione, ma allo stesso

tempo dalle fonti comunitarie europee, prevalenti rispetto alla normativa italiana (eccetto la costituzione).

Ed è proprio in questo contesto che molto spesso i giuristi si trovano di fronte ad antinomie,

contraddizione tra norme di legge comunitarie e statali, ed anemie, ossia la mancanza della normazione in

quello specifico ambito. Sono svariate le tecniche che risolvono questi problemi, ma l’antinomia è molto più

frequente.

La norma giuridica è una regola che ha una sua intrinseca capacità o potenzialità di essere rispettata la

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regola si crea nella prospettiva del rispetto per il raggiungimento dell’obbiettivo, l’ordine.

Una norma per essere definita tale deve presentare delle specifiche caratteristiche:

1. È giuridica quando si coinvolgono interessi altrui, molto spesso economici o di salute o di integrità.

2. Dev’essere una regola eteronoma, data quindi da enti con un potere normativo, di regolamentazione

o legislativo, la norma proviene dalla legge o dal regolamento o dalle consuetudini.

3. Dev’essere generale, che vale per tutti, non è uno specifico accordo che un soggetto prende o un

comando che viene dato in quel preciso momento.

4. Dev’essere astratta, non deve riguardare quel caso concreto, ma deve poterne comprendere una

moltitudine all’interno.

5. Osserva un interesse che riguarda un intera comunità giuridica. EX. Il pagamento tra tizio e caio

consente la circolazione della ricchezza, altrimenti l’economia subirebbe una flessione, ci sarebbe un

peggioramento della società. pag. 1

Nelle norme rilevanti per l’ordinamento giuridico, c’è un interesse che un determinato fenomeno si verifichi

o non si verifichi, nel vantaggio della comunità sociale.

La norma impone un comando positivo, ossia obbligo, o un comando negativo; quindi, un obbligo negativo

o un divieto; questi sono rilevanti per la comunità poiché creano la facoltà nel soggetto di riconoscere un

diritto o un dovere. Inoltre, il soggetto cittadino è costretto a rispettare la norma primaria perché sa che in

caso contrario ne conseguirebbe una reazione, la sanzione (norma secondaria). Il rapporto tra norma

secondaria e primaria viene ricondotto alla struttura della norma, se non c’è una sanzione od un effetto

positivo non è una norma; la norma ha una struttura condizionale perché, se violo la norma giuridica avrò

una reazione positiva o negativa. La norma riguarda non ancora accaduti ma se quel fatto si verifica ne

consegue la norma secondaria il rapporto tra fatto e norma, la fattispecie, è il fatto che rende la norma

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applicabile. La norma è posta a condizione del fatto e il fatto produce l’effetto. L’effetto è sempre prodotto

da un fatto purché la norma lo condizioni.

Normalmente la violazione della regola è lesione dell’interesse che quella regola il diritto vuole affermare e

proteggere; il ruolo della sanzione si spiega proprio in relazione all’interesse leso.

• Ruolo satisfattivo, la sanzione serve a soddisfare direttamente e pienamente l’interesse leso,

cancellando l’effetto indesiderato prodotto dalla violazione della regola (mancato pagamento di

debiti).

• Ruolo compensativo, la sanzione serve a compensare la vittima della violazione con qualcosa che

non ripristina l’interesse leso ma lo sostituisce con un surrogato di valore economico equivalente.

• Ruolo punitivo, la sanzione è atta a colpire un comportamento riprovevole, anche in questo caso

essa mantiene pur sempre un collegamento con l’interesse leso.

• Ruolo deterrente, la paura di subire la punizione violando la regola spingerà il soggetto a non

compierla.

Applicare una norma giuridica significa applicare un giudizio; giudicare se un dato comportamento faccia

scattare o meno la sanzione prevista dalla norma. L’applicazione implica quindi un dato empirico e uno

giuridico; sappiamo bene che la norma è sia astratta che generale e che la situazione concreta viene in

evidenza nel momento in cui la norma deve essere applicata, l’applicazione serve appunto ad accertare se

quella situazione particolare e concreta rientra o meno nella previsione astratta formulata dal legislatore.

Sappiamo bene che le norme sono astratte e generali, la situazione concreta quindi viene in evidenza nel

momento in cui la norma deve essere applicata: l’applicazione serve appunto ad accertare se quella

situazione particolare e concreta rientra o meno nella previsione generale e astratta della norma. A questo

punto entra in gioco un termine specifico: fattispecie (“immagine del fatto”). Di solito la norma contiene

la descrizione di un fatto, definito in base ad alcuni elementi che lo caratterizzano, in modo tale che quella

descrizione possa adattarsi ad una moltitudine di eventi storici, i quali presentino quegli elementi

caratteristici. Si distingue tra fattispecie astratta, la previsione definita in modo astratto e generale, e

fattispecie concreta, cioè un fatto specifico e reale che si è verificato e che corrisponde a quanto enunciato

nella norma. Mentre, l’operazione logica con sui si verifica che una fattispecie concreta corrisponde ad una

fattispecie astratta si chiama anche qualificazione della fattispecie. Può inoltre accadere che per individuare

un trattamento giuridico di una fattispecie concreta sia necessario rifarsi a più norme coordinate tra loro.

L’interprete può trovarsi a constatare che nessuna norma presente nell’ordinamento preveda la fattispecie

concreta di cui sta cercando la disciplina; si parla allora di lacuna del diritto. Ciò accade abbastanza

spesso poiché la completezza dell’ordinamento giuridico è un ideale irrealizzabile; inoltre è necessario

lasciare la possibilità di individuare la situazione giuridica anche attraverso l’analogia, che consiste

nell’applicare al caso, non direttamente previsto, una norma che regola un caso simile o una materia

analoga.

Peraltro, l’uso dello strumento ha dei limiti. Il divieto di analogia vele per:

• Norme penali, la gravità delle sanzioni penali deve essere delimitato in modo assolutamente preciso

e rigoroso.

• Norme eccezionali o speciali, che derogano a una qualche regola generale in nome di esigenze

particolari e circoscritte.

I DIRITTI

Situazioni giuridiche e rapporti giuridici

Come sappiamo, funzione del diritto è sistemare gli interessi umani. Per svolgere questa funzione, le norme

giuridiche stabiliscono una graduatoria fra i diversi interessi che fanno capo ai diversi protagonisti della vita

del diritto; quindi, stabiliscono che, in caso di conflitto, l'interesse di A prevale su quello di B, di C, ... di Z.

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Questo si realizza attribuendo alle persone coinvolte determinate situazioni (o posizioni) giuridiche. E si usa

precisare situazioni giuridiche soggettive, cioè appartenenti a soggetti: infatti è questo il termine con

cui si indicano i protagonisti della vita del diritto.

Le situazioni giuridiche soggettive esprimono il modo in cui le norme regolano le possibilità dei soggetti, in

conformità con la graduatoria stabilita fra i loro confliggenti interessi; il soggetto a cui appartiene una

situazione giuridica si dice titolare di essa.

È necessario sottolineare una distinzione fondamentale fra le situazioni giuridiche:

• le situazioni giuridiche attive sono quelle che esprimono la prevalenza dell'interesse del titolare,

sull'interesse di altri soggetti: è tale la situazione di proprietà (che riguardo all'uso di una cosa,

generalmente fa prevalere l'interesse del titolare sull'interesse di tutti quelli che non ne hanno la

proprietà); così pure la situazione di diritto personale di godimento di una cosa (come quella

dell'inquilino), che fa prevalere l'interesse del titolare ad usarla, rispetto all'analogo interesse di

chiunque altro (compreso lo stesso proprietario).

• le situazioni giuridiche passive esprimono al contrario la subordinazione dell'interesse del titolare

rispetto all'interesse di altri soggetti. Tutti quelli che non hanno la proprietà né alcun'altra

situazione attiva sopra una cosa, hanno il dovere di rispettare la proprietà altrui, ad es. evitando di

danneggiare quella cosa: la loro è una situazione passiva.

Il diritto soggettivo è la più importante situazione giuridica attiva. Può definirsi come il potere di agire

nel proprio interesse, o di pretendere che qualcun altro tenga un determinato comportamento nell'interesse

del titolare del diritto. È un diritto soggettivo ad esempio, la proprietà, che dà al proprietario il potere

esclusivo di utilizzare in tanti modi diversi la sua cosa.

Il contenuto dei diritti soggettivi corrisponde al tipo di poteri che essi danno ai titolari, e al tipo di interessi

che gli consentono di realizzare. Questi possono essere molto vari, e correlativamente si distinguono diverse

categorie di diritti.

EX. il diritto di proprietà consente al proprietario di escludere chiunque altro dall'utilizzazione della cosa;

di decidere se utilizzarla egli stesso (e in che modo) o farla utilizzare a qualcun altro (vendendola,

regalandola, dandola in locazione, ecc.), o anche lasciarla inutilizzata o perfino distruggerla; ma non gli

consente di pretendere che qualcun altro provveda alle riparazioni di cui la cosa ha bisogno. Invece il diritto

dell'inquilino gli dà il potere di abitare la casa, ospitarci un amico oppure lasciarla vuota, ma non quello di

trasformarla, demolirla o venderla (come potrebbe fare il proprietario); e a differenza della proprietà,

attribuisce anche la pretesa che qualcun altro (il locatore) si faccia carico delle necessarie riparazioni. Perciò

il diritto del proprietario appartiene a una categoria di diritti soggettivi, e il diritto dell'inquilino a una

categoria diversa.

Tutti i diritti soggettivi hanno peraltro un elemento comune, che ne costituisce la caratteristica

fondamentale: qualsiasi diritto soggettivo riserva al suo titolare uno spazio di autonomia di giudizio e di

decisione, entro il quale il titolare del diritto è libero di valutare quale sia il proprio interesse e quale il

modo migliore di perseguirlo, e di agire nel modo corrispondente. Il Diritto assoluto è il diritto che si può

far valere nei confronti di tutti i consociati, che hanno il dovere di non ledere né la mia persona né il mio

patrimonio. Il diritto relativo è solo nei confronti di qualcuno, ad esempio il diritto di creditore, io posso

pretendere 100€ solo dal mio debitore.

Il diritto potestativo è una sottospecie di diritto soggettivo, la cui caratteristica è il potere di incidere

sulle situazioni soggettive altrui senza che il titolare della situazione incisa possa impedirlo.

EX. in un rapporto di lavoro, il dipendente ha il diritto potestativo di dare le dimissioni: se lo esercita,

cancella le situazioni giuridiche che il datore di lavoro aveva in base a quel rapporto (prima di tutto, il

diritto di pretendere che quel dipendente lavori per lui); e il datore di lavoro non può opporsi a questo

risultato giuridico, che pure lo tocca, ma è costretto a subirlo.

La facoltà è la possibilità, riconosciuta al titolare di un diritto, di tenere un determinato comportamento,

che è compreso nel contenuto del diritto ma non lo esaurisce. Ad es., il proprietario di un gioiello ha facoltà

di indossarlo, di tenerlo in casetta di sicurezza, di venderlo o imprestarlo o darlo in pegno o regalarlo, e così

via.

La singola facoltà non esaurisce il diritto, ma ne è una componente elementare. E il contenuto del diritto

soggettivo risulta dalla somma delle varie facoltà che appartengono al suo titolare.

Il concetto di facoltà esprime l'idea di una libertà d'azione, di una libertà di scelta fra vari comportamenti,

che sono tutti leciti, cioè, permessi (né vietati né imposti) dalla legge.

L'aspettativa è la posizione di chi non ha attualmente una situazione attiva (ad esempio un diritto

soggettivo), ma ha la prospettiva di acquistarla, se si verificherà un determinato evento. pag. 3

L'aspettativa può essere semplice aspettativa di fatto, quando il diritto non la protegge, cioè non dà alcun

rimedio per garantire che l'aspettativa si trasformi nella situazione soggettiva attesa.

EX. l'anziano e ricco signor A ha come unico familiare il nipote B; se A muore senza testamento, B sarà il

suo erede, e dunque egli ha l'aspettativa di acquistare un'ingente fortuna, ma la sua è una semplice

aspettativa di fatto, che potrà essere delusa dalle più varie circostanze, contro le quali B non ha rimedi (B

può morire prima di A; A può dissipare il suo patrimonio diventando poverissimo; A può fare un

testamento in cui la scia tutti i suoi beni a X; ecc.).

Si ha invece aspettativa di diritto, quando la posizione del titolare è protetta con rimedi legali contro eventi

capaci di deluderla.

EX. A regala a B la propria automobile, ma solo a condizione che entro un anno B si laurei con 110 e lode;

prima di laurearsi B non è ancora proprietario dell'auto, ma ha l'aspettativa di diveltarlo, e questa è

un'aspettativa di diritto, che consente a B di reagire legalmente se ad es. A, nel frattempo, usa l'auto in

modo da distruggerla o danneggiarla.

L’aspettativa si ha quando l’attesa di vantaggio non è attuale, non è atteso attualmente il vantaggio. Il

vantaggio non è immediato quindi il potere di azione non è totale, è ridotto. L’aspettativa sta diventando un

po’ più importante quando si parla di “chance”, cioè l’occasione in un’aspettativa.

EX. A fa domanda per un concorso ma B lo tampona e non riesce a fare il concorso, A può chiedere il

risarcimento per il mancato stipendio dato dalla impossibilità di raggiungere il luogo dove si sarebbe tenuto

il concorso? Si, perché aveva un’attesa di vantaggio potenziale. La legge dice che bisogna almeno risarcire la

perdita dell’occasione.

L’interesse legittimo e la situazione attiva del privato esposto all'esercizio di un potere della pubblica

amministrazione, suscettibile di toccare il suo interesse viene in gioco quando il privato si trova di fronte a

una pubblica amministrazione che agisce non nella sua capacità di diritto privato, bensì come autorità

pubblica che opera per realizzare interessi pubblici, in nome dei quali ha poteri di supremazia privati.

Quindi, l’interesse legittimo è la pretesa del privato alla legittimità degli atti con cui la pubblica

amministrazione incide nei suoi interessi e di conseguenza, l'annullamento degli atti legittimi illegittimi

lesivi dei suoi interessi.

E