Appunti Diritto costituzionale comparato

Parte I — Appunti discorsivi

Capitolo IV — I diritti nella rivoluzione inglese (1485–1701)

1. L'antefatto storico: l'età dei Tudors (1485–1603)

L'epoca Tudor non presenta in apparenza caratteri rilevanti per la storia dei diritti individuali. La dinastia, insediatasi con Enrico VII dopo la battaglia di Bosworth (1485), va molto vicino a realizzare un modello di Stato autocratico simile a quello continentale. Si avvale di molteplici strumenti: accredita la teoria della propria natura semidivina; ricorre allo sfarzo della Corte per accentuare il distacco dal Paese; utilizza i tradizionali poteri di prerogativa della Corona come definiti dalla common law per dispensare singoli dall'osservanza delle norme per motivi di equità; aggiunge frequentemente disposizioni non approvate dalle Camere (provisos) ai bills da promulgare; ricorre spesso alle proclamations, norme generali della Corona ritenute di forza inferiore alla common law e agli statutes, applicate dal Council regio nella Star Chamber. Sul piano finanziario, rafforza le entrate soprattutto grazie alle terre degli Yorks e all'acquisizione del patrimonio degli ordini religiosi, riuscendo così a convocare il Parlamento solo sporadicamente.

Per altro verso, tuttavia, i Tudor non giungono mai a una teorizzazione formale dell'assolutismo. Paradossalmente, finiscono per ampliare i poteri parlamentari: la riforma religiosa (stacco dalla Chiesa di Roma operato con una serie di leggi tra il 1531 e il 1559), la successione al trono, la politica matrimoniale vengono portate all'esame del Parlamento, che diviene così compartecipe di decisioni tradizionalmente riservate alla Corona. Il Parlamento costruisce progressivamente un ambito di “privilegi”: libertà di espressione in aula, libertà nell'ordine del giorno, immunità da arresti per i propri membri. John Fortescue (1390–1476) definisce il sistema inglese come dominium politicum et regale (monarchia costituzionale), contrapposta al mero dominium regale assoluto. John Aylmer (1521–1594) elabora nel 1559 la prima formulazione della forma di governo mista. La sola misura riconducibile alla tutela dei diritti individuali è lo Statute of Liveries del 1504, che vieta la condizione servile in forme diverse dal contratto di lavoro domestico — in realtà una misura antifeudale di Enrico VII per impedire alle famiglie nobiliari di mantenere bande armate in divisa.

2. Re e Parlamento nell'età degli Stuarts: l'avvio del ciclo dei diritti (1603–1641)

Con l'avvento degli Stuarts il conflitto cambia natura. Il problema è ormai quello di definire forma di Stato e forma di governo, e insieme la posizione dell'individuo al cospetto dei poteri pubblici. Il conflitto segue varie linee di tensione: sul piano finanziario, la riluttanza dei Comuni a riconoscere alla Corona entrate tradizionali come il tunnage and poundage genera resistenze e casi giudiziari (Five Knights' Case, 1628); sul piano istituzionale, i conflitti si accendono sui poteri dello speaker, sull'ordine del giorno, sulla libertà di parola e sull'immunità dei parlamentari (come nella detenzione di Sir Edward Coke nel 1621). Sul piano religioso, il tentativo di imporre all'Irlanda e alla Scozia pratiche anglicane genera una resistenza che si estende al Parlamento inglese.

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Le rivendicazioni parlamentari tendono, in una proiezione inesorabile, a trasformarsi in pretese di libertà per i sudditi. La Petition of Rights del 1610 rivendica il privilegio di dibattere qualsiasi argomento di interesse pubblico. La Commons' Protestation del novembre 1621 invoca i privilegi del Parlamento fondati sulla tradizione costituzionale. La Petition of Rights del 7 giugno 1628 rappresenta la svolta decisiva, segnando lo spostamento definitivo dell'attenzione verso i diritti individuali: rivendica il diritto a non essere deprivati dei beni patrimoniali se non “by due process of Law”; la libertà da tributi non approvati dal Parlamento; la libertà da restrizioni arbitrarie della libertà personale; il diritto all'esenzione da acquartieramento militare; le garanzie dell'habeas corpus. La contesa intorno alla spettanza dei poteri di governo inizia così a trasferirsi definitivamente sul terreno delle libertà dei sudditi.

3. Il conflitto, l'esperienza repubblicana e l'Instrument of Government (1641–1660)

Il definitivo deterioramento avviene ancora su tematiche istituzionali. I principali atti sono:

• L'impeachment del conte di Stratford;
• Il Triennial Bill del gennaio 1641 (convocazione obbligatoria del Parlamento ogni tre anni per almeno cinquanta giorni);
• La Grand Remonstrance del dicembre 1641, che richiede la nomina di ministri di fiducia parlamentare;
• L'abolizione della Star Chamber (gennaio 1642);
• La declaratoria di illegalità di quasi tutti i tributi;
• La Militia Ordinance del marzo 1642, con cui il Parlamento assume il controllo delle forze armate;
• Infine, nel maggio 1642, l'enunciazione del principio per cui la persona del Re può essere distinta dal suo ufficio.

La guerra civile (1642–1648) culmina con l'esecuzione di Carlo I (30 gennaio 1649) e l'Interregno. Dopo il Rump Parliament e il Barebone's Parliament (luglio 1653), Cromwell viene proclamato Lord Protettore con l'approvazione dell'Instrument of Government nel dicembre 1653. Questo documento è considerato il primo testo costituzionale scritto dell'età moderna in senso proprio: attribuisce il potere esecutivo al Lord Protettore, assistito da un Council da tredici a ventuno membri. Il termine “liberty” compare soltanto nell'ultima proposizione (XXXVIII), per stabilire la libertà di coscienza religiosa. I diritti individuali rimangono dunque in secondo piano rispetto alle priorità istituzionali.

4. La Restaurazione e l'Habeas Corpus Amendment Act (1679)

Con la Restaurazione degli Stuart (1660) la dinamica politica si riporta su tematiche istituzionali. Le crescenti tensioni derivanti dalle dichiarazioni di indulgenza di Carlo II — che alimentano timori di compromissioni con i cattolici — portano infine all'approvazione dell'Habeas Corpus Amendment Act del 1679, dopo tentativi falliti nel 1670, 1674 e 1677.

L'istituto dell'habeas corpus — il writ che impone al detentore di presentare il prigioniero davanti al giudice e di certificare la causa dell'arresto — era già previsto, ma la prassi lo rendeva inefficace: frequenti erano gli spostamenti del detenuto da carcere a carcere per sfuggire alla competenza dei giudici, frequenti i ritardi nell'emissione del writ, incerta la competenza per gli arresti disposti dal Segretario di Stato. La legge del 1679 introduce garanzie formali stringenti: termine massimo di tre giorni per l'emissione del writ in tempo di pace; obbligo di motivazione dell'arresto; divieto di re-imprigionamento per la stessa causa; pesanti sanzioni pecuniarie per i custodi inadempienti; divieto di detenzione oltre i confini del regno. L'Habeas Corpus diventa così il fondamento procedurale della libertà personale nel sistema di common law, presidio dell'individuo contro l'arbitrio del potere.

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5. La Gloriosa Rivoluzione e il Bill of Rights (1688–1689)

Salito al trono nel 1685, Giacomo II non cessa di rinfocolare la polemica religiosa: dichiarazioni di indulgenza, nomine di cattolici in posizioni rilevanti, pressioni sull'esercito. La Corona viene offerta da rappresentanti parlamentari a Guglielmo d'Orange e alla moglie Maria Stuart, figlia di Giacomo II. La Convention Parliament ratifica l'investitura regia soltanto dopo che i principi accettano espressamente il testo di un Bill of Rights, presentato da Lord Halifax insieme con le insegne del potere regio.

L'importanza epocale del momento è duplice. Da un lato mette fine a un lungo periodo di rivolgimenti con un passaggio costituzionale idoneo a evitare una nuova guerra civile. Dall'altro segna l'avvento della concezione liberale dei diritti individuali, per la prima volta positivizzata nella sua globalità. Il Bill of Rights si apre con la denuncia della condotta del deposto Giacomo II, seguita dalla dichiarazione in forma assertiva degli “antichi rights and liberties” dei sudditi, la cui accettazione da parte dei principi condiziona l'incoronazione. L'inscindibilità del frame of government dalla protezione dei diritti è l'aspetto di maggior rilievo: il documento rende possibile la fondazione della forma di Stato sulla garanzia dei diritti individuali, trasformando la legge — se inserita in una cornice adeguatamente democratizzata — in strumento di garanzia e non di oppressione.

I diritti riconosciuti comprendono:

• Divieto di sospensione delle leggi o prelievo fiscale senza consenso parlamentare;
• Diritto di petizione al Re;
• Divieto di mantenere truppe in tempo di pace senza consenso parlamentare;
• Diritto dei sudditi protestanti di portare armi;
• Libertà di parola e dibattito parlamentare (insindacabili fuori dall'aula);
• Divieto di cauzioni e pene eccessive o crudeli;
• Garanzie sulla corretta formazione delle giurie;
• Libertà di elezioni parlamentari.

6. La nascita del pensiero liberale: da Hobbes a Locke

Il XVII secolo inglese non è solo teatro della positivizzazione dei diritti, ma anche della formazione del pensiero liberale che ne costituisce il fondamento teorico. Thomas Hobbes (1588–1679) è il primo a porre il problema dell'individuo come soggetto di bisogni e pulsioni che lo proiettano verso il futuro in una dimensione possessiva. Nel cap. XIV del Leviatano (1651) formula la nozione di right of nature come libertà di usare il proprio potere per conservare la propria vita in assenza di impedimenti esterni. Essa coesiste con la law of nature, la regola della ragione. La soluzione hobbesiana è tuttavia paradossale: la sicurezza viene ottenuta attraverso la cessione totale dei diritti a un sovrano assoluto. Il Leviatano garantisce la sicurezza, non la libertà.

John Locke (1632–1704) nei Two Treatises of Government (1690) percorre la stessa strada ma giunge a conclusioni opposte. Il contratto sociale non è cessione illimitata di diritti, ma trust condizionato: il governo riceve il potere dai governati per tutelare la vita, la libertà e la proprietà, e perde legittimità se li viola. La ragione è il diritto naturale: nessuno può voler danneggiare vita, salute, libertà e proprietà altrui. La legge non ha per fine di abolire o restringere la libertà, ma di preservarla e ampliarla. I diritti individuali — vita, libertà, proprietà — sono diritti naturali pre-politici che nessuno può alienare, neanche volontariamente. La proprietà perde valenza distruttiva e si converte in fattore di ordine sociale, garantita dalla stabilità del possesso dei beni e dal godimento dei frutti del lavoro. Saranno poi Francis Hutcheson (1694–1746) e David Hume (1711–1776) a integrare questa visione con la dimensione contemplativa interiore e con l'idea della soddisfazione dei bisogni attraverso il mercato.

7. Gli sviluppi costituzionali e l'Act of Settlement (1701)

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L'Act of Settlement del 1701 consolida il sistema nella sua forma matura. Definisce preventivamente la successione al trono designando la casa di Hannover — di sicura fede protestante — per il caso di estinzione degli Orange senza eredi. Insieme rinnovella l'accettazione dell'equilibrio politico raggiunto, conferma la tutela dei diritti già enunciati nel Bill of Rights, e introduce l'inamovibilità dei giudici (during good behaviour) come elemento centrale dell'indipendenza della magistratura. Con l'Act of Union del 1707, che rende inscindibile l'unione tra Inghilterra e Scozia, e la salita al trono della casa di Hannover nel 1714, il sistema bipartitico Whigs-Tories è strutturato. Il modello inglese di monarchia costituzionale con garanzia dei diritti si impone come il principale riferimento per l'Europa illuminista.

Capitolo V — I diritti naturali in Europa

1. Il problema delle origini: continuità o rottura?

La ricostruzione storica dominante — condivisa sia da quanti aderiscono adesivamente alla vicenda storica dei diritti, sia dai critici conservatori (de Maistre) o progressisti (Marx) — colloca la nascita dei diritti naturali in senso soggettivo nel XVII secolo, con Hobbes e Locke, e la loro positivizzazione nelle rivoluzioni americana e francese. A Hobbes e Locke si attribuisce la costruzione di una sfera neutrale di arbitrio personale nella quale è possibile la ricerca, anche egoistica, del vantaggio individuale. Un robusto filone di pensiero alternativo ne arretra però la datazione al XIV secolo o anche più indietro, individuando nelle elaborazioni dei canonisti medievali le premesse concettuali del diritto soggettivo moderno.

2. Le origini medievali: Ockham e i canonisti

Il medievalista francese Michel Villey ha sostenuto che il passaggio dal diritto naturale oggettivo (ordine giusto delle relazioni interpersonali nella tradizione aristotelico-tomistica) al diritto naturale soggettivo (potere del singolo) si compia con Guglielmo di Ockham (1288–1347 ca.), la cui filosofia nominalista avrebbe unito i concetti di ius e potestas, generando la nozione di diritto soggettivo. Lo storico americano Brian Tierney ha però dimostrato, con una enorme mole di fonti precedenti, che la concezione tomista non escludeva affatto il diritto soggettivo, riducendo la portata del primato filosofico di Ockham.

I canonisti del XII secolo fanno già ampio uso degli iura libertatis e delle facultates. Rufino (1160) utilizza il termine demonstrationes per descrivere comportamenti leciti e non obbligatori; lo ius naturale come forza o potere morale soggettivo dell'uomo si trova in Simone da Bisignano, Riccardo Anglicus, Sicardo da Cremona — autori analizzati da Tierney come affermatori di diritti patrimoniali, all'autodifesa, matrimoniali, procedurali, all'autoconservazione. Nella storia francescana spiccano Bonagrazia da Bergamo, Bonaventura da Bagnoregio (che già nel 1269 distingue quattro tipi di diritti di proprietà per conciliare la regola della povertà con l'uso dei beni), Enrico di Gand e Sotto Fontaines.

3. Gerson, Almain, Mair, Summenhart e la Scuola di Salamanca

Jean Charlier detto Gerson (1363–1429), il doctor christianissimus, formula nello scritto De vita spirituali animae (1402) la definizione dello ius come facoltà immediata dei singoli secondo retta ragione, dotata di valenza di titolo legittimo (titulus iuris). Il dominio sulle cose si articola in dominio naturale (potere di usare le cose secondo il diritto naturale), dominio civile o umano, e dominio per grazia divina. Jacques Almain

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(ca. 1459–1515) e John Mair o Major (1467–1550), entrambi di scuola parigina, sviluppano la dottrina: il primo elabora la teoria del diritto di acquisire i mezzi di sussistenza e di resistere all'aggressore; il secondo affronta il problema del pauperismo. Conrad Summenhart (ca. 1458–1502) formula consapevolmente la contrapposizione tra diritto a valenza attiva e diritto a ricevere prestazioni (ius percipiendi), con un'articolata classificazione dei tipi di dominium.

Il fondatore della scuola tomista di Salamanca è Francisco de Vitoria (1483–1546), la cui De Iustitia definisce il diritto soggettivo come facoltà di agire nella cornice della legge. Nella Relectio de Indis (1539) ribadisce la padronanza dei propri atti per ogni essere umano, affermando la libertà degli indiani d'America. Bartolomé de las Casas (1484–1566) difende la condizione degli indiani in base al principio di fratellanza universale, affermando nella Brevisima relación de la destrucción de las Indias l'illegittimità dell'occupazione spagnola. Francisco Suarez (1548–1617), ultimo e forse più celebre esponente della scuola, costruisce una teoria in cui il diritto naturale oggettivo può presentarsi come permissivo (negativo) o concessivo, e dal primo può trarre origine un diritto naturale soggettivo (ius dominativum) positivizzabile.

4. Il pensiero giusnaturalista del XVII–XVIII secolo

Ugo Grozio (1583–1645) è l'ideale collegamento tra il pensiero medievale e quello dei teorici inglesi del liberalismo. Il suo De Iure Belli ac Pacis (1625) muove dalle dottrine dell'autoconservazione ricavate dalla teologia medievale per formulare una teoria elaborata sulla proprietà tra diritto naturale e positivo. Distingue il diritto naturale immutabile da quello relativo e condizionato, e costruisce le basi della moderna dottrina del diritto internazionale su fondamento laico: il diritto naturale viene trasformato i