Appunti Diritto costituzionale

Introduzione

Sez. 1 Profili teorico-generali

1. Premessa

Lo studio delle fonti del diritto in Italia risente della dottrina tedesca dell’800 e del primo ’900 che vedeva nello Stato l’unico soggetto della produzione normativa. Ecco che lo studio delle fonti è divenuto materia privilegiata del d. cost. a causa proprio del collegamento con la formazione della volontà dello Stato.

Nella giuspubblicistica di quel periodo si è affermata la concezione della legge come manifestazione suprema della volontà statale, cui si riconnetteva la speciale efficacia (“forza di legge”):

• Forza materiale: per identificare il vincolo obbligatorio che genera sui consociati;
• Forza formale: per identificare la posizione dell'atto legislativo in un sistema gerarchico di fonti, che individuava appunto nella legge l'atto supremo.

Se in un sistema concepito come monocentrico, l'introduzione della Costituzione come suprema decisione sull'assetto politico statale non alterava sostanzialmente la costruzione gerarchica delle fonti, a seguito della creazione, soprattutto nel secondo dopoguerra, dei sistemi costituzionali policentrici, insieme con la garanzia giurisdizionale della costituzionalità delle leggi e del rispetto delle competenze costituzionalmente affidate ad enti diversi dallo Stato, si è incrinata la solidità della concezione mistica della legge. Di conseguenza, si è affiancato al criterio gerarchico, come criterio ordinatore delle fonti, il criterio della competenza, maggiormente rispondente al pluralismo dei soggetti della produzione normativa.

Quando poi, come è avvenuto negli ultimi anni, a causa di spinte disgregatrici interne ed esterne (autonomie territoriali e UE), è venuto meno il modello stesso dello Stato come ordinamento politico esclusivo di una collettività stanziata su un determinato territorio, senza che ad esso fosse sostituito un diverso modello di aggregazione politica, si è determinata insieme la crisi dello Stato e la crisi delle fonti, o meglio del modello originario del sistema delle fonti.

2. Crisi del modello tradizionale di fonte del diritto

La crisi del modello tradizionale di fonte normativa, sebbene collegata con la crisi statale, si è svolta per tappe autonome, da analizzare con particolare riferimento all’ordinamento italiano:

• Passaggio da un sistema a Costituzione flessibile a un sistema a Costituzione rigida, garantita da un controllo giurisdizionale della costituzionalità delle leggi. Di conseguenza, si è avuta una rivoluzione culturale nel modo di concepire la legge, trasformandola da suprema manifestazione dello Stato in atto giuridico soggetto a un giudizio di invalidità e passibile di dichiarazione di annullamento.
• Pluralità delle fonti primarie istituite dalla Cost. 48 con le quali la legge formale del Parlamento deve confrontarsi. Ecco che la rivoluzione diventa copernicana in quanto la legge cessa di essere il centro del sistema delle fonti, ma rappresenta solamente una di queste. Le conseguenze sono molteplici: rottura del monolitismo della legge, affiancamento del criterio della competenza al principio di gerarchia, soggezione della legge e degli atti ad essa equiparati al controllo di costituzionalità della CC, sempre più pervasivo, poiché investe, tramite la legge, direttamente o indirettamente, tutte le fonti dell’ordinamento, e invasivo, poiché attraverso il giudizio di ragionevolezza finisce col giudicare la coerenza delle scelte politiche del legislatore e la razionalità complessiva dell'ordinamento.
• Legge cost. 3-01: conferma la rottura del monolitismo della legge dello Stato in quanto non solo assegna alle regioni una più ampia potestà legislativa, ma soprattutto perché, rimettendo alla loro potestà legislativa “ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”, sembra voler fare della legge regionale, entro dei limiti, la fonte a competenza generale.

3. Crisi delle fonti nazionali

• Irrompe nell’ordinamento interno il complesso delle fonti UE. Tra gli aspetti fondamentali di questo fenomeno vi sono: a) introduzione di queste fonti, non previste in origine dalla Cost., con un atto legislativo, legge di esecuzione dei trattati istitutivi e delle successive modifiche, che infrange il monopolio costituzionale della disciplina delle fonti primarie; b) affermazione della parità e poi della prevalenza delle fonti UE su quelle interne anche di rango costituzionale, con il limite ultimo dei principi costituzionali supremi; c) sottrazione alla CC, non solo del giudizio di costituzionalità delle fonti UE, ma anche della cognizione del rapporto tra queste e le fonti interne e la sua devoluzione, nella forma del rinvio pregiudiziale di interpretazione, alla CGUE.

Le conseguenze di quanto sinora detto riguardano, non solo la rilevanza che hanno ormai assunto le fonti europee al di fuori delle stesse indicazioni costituzionali, ma anche la coesistenza di due diversi ordinamenti nel medesimo ambito territoriale e personale. Questa circostanza determina antinomie fra i due ordinamenti, la cui composizione ha visto emergere il ruolo della CGUE, la quale, soprattutto con riferimento all’elaborazione di principi e valori costituzionali comuni, ha esercitato una funzione di unificazione.

In particolare, attraverso la soluzione delle questioni pregiudiziali ad essa è stato possibile, per un verso, stabilire in modo vincolante per i giudici nazionali la premessa maggiore del loro sillogismo in tutti quei casi in cui vengono in considerazione norme europee e, per altro verso, introdurre nei circuiti nazionali i valori costituzionali europei che essa andava via via elaborando.

Tra questi il principio di eguaglianza ha assunto nel rapporto con gli ordinamenti nazionali uno specifico ruolo unificante. Infatti, il principio in questione costituisce un modo di rappresentazione dell'ordinamento giuridico del quale si suppone la razionalità e la completezza: il divieto di distinzioni irragionevoli postula per l'appunto:

• La razionalità interna del sistema in modo che la distinzione non corrispondente a quella razionalità costituisce l'eccezione che può essere colpita da un giudizio di invalidità;
• La completezza del sistema e l'autointegrazione delle lacune attraverso il richiamo dei principi generali espressione di quella razionalità.

Ora, quando il principio di eguaglianza del sistema europeo viene calato nei sistemi nazionali, ecco che esso finisce con l’introdurre, in modo vincolante all'interno di questi, parametri di valutazione, rationes e valori oggetto di bilanciamento, estranei a quei sistemi.

Di conseguenza, il principio di eguaglianza di matrice europea scardina e modifica la razionalità degli ordinamenti degli Stati membri, imponendo ad essi una razionalità diversa alla quale le norme nazionali devono sottostare.

4. Crisi delle fonti nazionali

• La frammentazione e la distribuzione del potere politico secondo regole e schemi, non solo non previsti dalle norme costituzionali di organizzazione, ma ad esse del tutto estranei, ad esempio amministrazioni internazionali, associazioni internazionali di carattere professionale, istituzioni che governano i mercati finanziari e ne condizionano l'attività. Di conseguenza, si ha non solo una diversa articolazione del sistema delle fonti, ma soprattutto la creazione di centri di produzione normativa non previsti dal testo costituzionale e tuttavia efficaci e in grado di condizionare il comportamento di soggetti pubblici e privati, ad esempio la globalizzazione dell'economia non solo trascende le dimensioni del mercato nazionale ed europeo, ma soprattutto crea a favore dei suoi protagonisti regole commerciali, la cd. Lex mercatoria, considerate vincolanti e talvolta giustiziabili alla stessa stregua di quelle statali.

La globalizzazione cessa di essere un fatto economico, ma coinvolge gli stessi istituti giuridici, dando luogo a un diritto globale che incide profondamente sul diritto nazionale e sulle sue fonti, evidenziando la forza normativa del contratto, che tende a imporsi con efficacia pari a quella della legge, allentando il contratto sociale posto alla base della convivenza negli Stati.

Questi fenomeni, uniti a un processo di allentamento della struttura sociale e politica, rischiano di produrre, insieme con la crisi dello Stato, anche la crisi dei procedimenti di formazione del diritto. Questi ultimi, da un lato, possono collocarsi fuori dell'ambito nazionale e, dall'altro, producono regole che tendono a consolidare le diversità sociali ed economiche piuttosto che a mitigarle.

5. Crisi della legge come atto normativo

• Nel passaggio dallo Stato liberale allo Stato sociale si è alterata la stessa funzione della legge. All'idea della legge generale astratta si è venuta affiancando l'idea della legge come mezzo per l'eliminazione delle disuguaglianze economico-sociali, ad esempio ridistribuzione delle risorse, per l'attuazione della politica economica del governo, etc. Di conseguenza, la legge si è frammentata in legge di settore, leggi speciali, eccezionali, temporanee, interpretative, di sanatoria, sino alla discussa categoria delle leggi-provvedimento.

6. Giurisprudenza e giudici dinanzi alle fonti

La crisi della legge come atto normativo ha finito con l'esaltare la creatività del giudice. Esso, chiamato ad interpretare la legge ai fini della sua applicazione alle controversie concrete, ha visto enormemente dilatarsi gli spazi interpretativi a sua disposizione. Di conseguenza, si è creato un clima di incertezza dal quale è scaturita una sostanziale imprevedibilità del tessuto normativo.

Si è ormai eclissata l’idea, di Montesquieu, del giudice come “bocca della legge”, a causa delle molteplici soluzioni interpretative che il testo stesso delle leggi offre, ma comincia ad affiorare l'idea, secondo una dottrina parziale, del carattere creativo e non solo interpretativo dell'attività giurisdizionale, le cui decisioni finiscono con l'essere considerate alla stregua di fonti del diritto.

7. Crisi delle fonti e crisi delle istituzioni

Le riflessioni che precedono sul rapporto tra crisi dello Stato e crisi delle fonti trovano conferma nelle vicende che hanno investito le istituzioni italiane negli ultimi anni.

La perdita di credibilità, e quindi di legittimazione, dei partiti sul cui “patto” era fondata la Costituzione materiale dal 48 in poi, crisi dei partiti, emersa con il referendum Segni del 93, ha condotto, da un lato, all'abbandono del sistema elettorale proporzionale, che di quel patto era stata la prima sanzione istituzionale, con conseguenze immediate sul sistema dei partiti, dall'altro, a un tentativo di rilettura della rappresentanza politica, del rapporto tra popolo e governanti, fino ad arrivare all’idea di un nuovo patto costituzionale e di una nuova costituzione materiale.

Certamente, non si è avuto il ripristino di quell’arco costituzionale che ha retto l’Italia sino al 93, tramite il patto tra i partiti che lo componevano, con il recupero del sistema proporzionale ex legge 205-17, da un lato, per l'avvenuta dissoluzione di quei partiti, dall'altro perché la nuova legislazione elettorale, nonostante la sua ispirazione proporzionale, tende comunque a valorizzare il ruolo delle segreterie di partito, già nella formazione delle liste elettorali e soprattutto la figura del leader, intorno al nome del quale si costruiscono le campagne e i risultati elettorali.

Di conseguenza, si è avuta un’attenuazione del rapporto di rappresentanza politica tra eletti ed elettori, specie nella diciassettesima legislatura, al cui inizio vi è stata la sentenza 1 del 2014 della Corte che ha dichiarato illegittima la legge 270 del 2015, sulla base della quale il Parlamento era stato appena eletto, senza che il capo dello Stato e i partiti dominanti avvertissero la necessità di azzerare le nuove camere e di riprendere da capo una nuova legislatura con una nuova e non incostituzionale legge elettorale in grado di ripristinare una corretta rappresentanza politica. Addirittura si è avuto un tentativo di riforma costituzionale nel 2016 da parte di questi rappresentanti ben poco “rappresentativi”, bocciato sonoramente dal corpo elettorale.

La sfiducia nelle istituzioni rappresentative si è manifestata, i punti 2 e ss. sono ulteriori cause della crisi della legge:

• Non solo con la scarsa partecipazione popolare alle elezioni di ogni tipo;
• Ma anche nel tentativo di scavalcare con lo strumento del referendum la rappresentanza politica. Si è assistito a un'enorme proliferazione di richieste di referendum abrogativo con riferimento a principi politici di grande momento, ma anche a scelte legislative di dettaglio: sintomo evidente di disagio nei rapporti politici e incapacità delle istituzioni di dare risposte alle istanze che emergono nella società civile;
• Si è assistito, inizialmente sotto il distratto sguardo della Corte, a un fenomeno di espropriazione da parte del governo della potestà legislativa spettante al Parlamento.

A) Soprattutto attraverso l'impiego, al di là dei casi straordinari di necessità e di urgenza, dello strumento del decreto-legge che ha condotto, con la prassi della reiterazione, al mantenimento in vita senza l'approvazione parlamentare e ben al di là del termine costituzionale, di discipline legislative assai importanti, determinando effetti che difficilmente la loro decadenza ha potuto rimuovere. Solo con la s. 360-96, la CC ha ridimensionato il fenomeno.

B) Attraverso un abuso della potestà legislativa delegata, che determina l'erosione a vantaggio dell'esecutivo dei poteri legislativi del Parlamento. A ben vedere, le premesse erano già poste nella cautela della Corte circa il sindacato sulle leggi delega e sui loro rapporti con i decreti legislativi. In tale quadro, non stupisce che, per una sorta di compensazione, al termine della stagione della reiterazione del decreto-legge, abbia corrisposto un allargamento a dismisura dello strumento della delega legislativa, attraverso l'approvazione di leggi che, a causa dell'ampiezza dei poteri conferiti al Governo, difficilmente possono dirsi compatibili per quanto riguarda la definizione degli oggetti e la delimitazione di principi e criteri direttivi previsti dall'art. 76.

C) Inoltre, poteri normativi sostanzialmente primari, poiché abilitati a derogare a norme legislative di una molteplicità di materie, sono stati esercitati, in nome di pretese situazioni di emergenza, con le ordinanze di urgenza previste dalla legge sulla protezione civile, al di là di casi di effettiva imprevedibilità delle situazioni da fronteggiare.

• Si è assistito al fenomeno della “delegificazione”. Esso nasce con lo scopo di alleggerire l'ordinamento dalla pletora di regimi settoriali e di modesto significato politico per restituire alla legge il suo originario ruolo di fonte primaria, ma è altresì vero che per come è stato attuato il fenomeno ha superato i confini tracciati nell'88 dall’art. 17.2 legge 400-88, finendo con l'investire scelte di fondo della legislazione amministrativa e materie che, secondo la Costituzione, dovrebbero essere riservate alla legge. In questo modo, la stessa riserva di legge ha finito con l'essere accantonata dal legislatore, più preoccupato di rimettere al governo le scelte riformatrici, che di accettare nelle aule del Parlamento il confronto sui loro specifici contenuti. L'impressione è che la delegificazione sia divenuta, più che uno strumento di semplificazione normativa, un mezzo per aggirare da parte di governi insicuri della loro maggioranza gli scogli della discussione parlamentare.

La prova di quanto detto sta:

• Nella prassi che ha visto il legislatore sempre più discostarsi dal modello disegnato dalla legge 400, talvolta attribuendo al governo, in sede di normazione regolamentare, il potere, largamente esercitato, di delegificare disposizioni legislative previgenti;
• Anche l'intento dello sfoltimento degli atti legislativi e della semplificazione è sembrato irrealizzabile perché, non soltanto alla pluralità di norme legislative si è sostituita una pluralità di norme regolamentari provenienti non solo dal governo, anche da una moltitudine di altri soggetti politici come regioni, AAI, enti locali, ma anche perché spesso si assiste a fenomeni di rilegificazione di parte delle materie delegificate.

Va aggiunto che l'opera di semplificazione legislativa è passata attraverso meccanismi, inizialmente previsti dall'articolo 14 della legge 246 del 2005, di abrogazione semiautomatica della legislazione ritenuta non più attuale, che hanno visto il governo protagonista di tale operazione, sia nella forma del decreto legislativo che individuava le leggi da non sottoporre al cosiddetto effetto ghigliottina, sia nella forma del decreto-legge di abrogazione di gruppi fortissimi di leggi, sia in ultimo nella forma del decreto legislativo correttivo volto a riportare in vita leggi erroneamente abrogate.

In conclusione, la legge come espressione, attraverso la rappresentanza popolare, della volontà generale, ha finito così col perdere il suo primo significato politico, tenuto anche conto della tendenza del governo a porre la questione di fiducia sui cd. maxi emendamenti, destinati a sostituire l'intero testo ovvero grandi parti del testo legislativo in discussione.

Di conseguenza, si è avuto un ricompattamento della maggioranza attraverso il voto di fiducia al governo, che per Costituzione va dato con voto palese, insieme con l'abbattimento dell'ostruzionismo delle opposizioni determinato dalla regola parlamentare per la quale gli emendamenti sostitutivi con questioni di fiducia vanno votati prima degli altri e, se approvati, ne precludono definitivamente l'esame, ammazzando il dibattito parlamentare quale mezzo necessario alla produzione delle leggi. È prassi che in occasione della conversione di decreti-legge o nella formazione della legge di