Appunti Diritto costituzionale

Diritto costituzionale

Docente Caterina Domenicali

A.s. 2025-2026

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Capitolo 1

L’ordinamento giuridico e il diritto pubblico

1.1. Le regole del diritto

Dove c’è un’organizzazione sociale che presuppone una relazione tra individui (come, ad esempio, la famiglia o anche l’università) c’è diritto e, quindi, l’instaurazione di un ordinamento giuridico che detta regole con lo scopo di assicurare e garantire la convivenza e la sopravvivenza all’interno di una società: è dunque presente un pluralismo.

Ma, quando c’è un ordinamento, tali regole devono essere conformi e coerenti con quelle dello Stato stesso che interviene nella misura in cui ci sono profili rilevanti mantenendo ordine ed equilibrio, delimitando di conseguenza interessi contrapposti e proteggendo beni comuni.

Proprio per questa ragione, il diritto non riguarda le intenzioni delle persone ma le loro azioni.

Le regole del diritto appartengono al mondo del “dover essere” espresso attraverso un linguaggio prescrittivo, a differenza dell’“essere” che, invece, si manifesta con un linguaggio descrittivo. Del primo ambito citato non appartengono solo le norme giuridiche, ma anche quelle religiose, morali e di costume che sono destinate ad orientare i comportamenti umani.

Negli ordinamenti moderni:

• Le regole giuridiche si caratterizzano per la loro funzione e affiancano ai doveri anche la tutela dei diritti dei consociati;
• I precetti morali o religiosi mirano rispettivamente alla perfezione o alla salvezza spirituale e impongono doveri.

Nel momento in cui si instaura un rapporto bilaterale o plurilaterale regolato da una regola comune, si può parlare di norma giuridica. Tale regola può essere stabilita:

• Da un’autorità esterna = eteronoma;
• Direttamente dalle parti = autonoma.

Questi rapporti giuridici danno origine a situazioni di vantaggio, genericamente definibili come diritti soggettivi, e parallelamente a situazioni di svantaggio, genericamente definibili obblighi o doveri.

Anche le forme organizzative più elementari, come attendere in fila per accedere ad un servizio, si basano su delle regole giuridiche. Da qui deriva l’idea secondo cui il diritto non è esclusivo monopolio dello Stato, ma è presente in ogni organizzazione sociale.

È la cosiddetta “teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici”.

In questo contesto, noi ci occupiamo del diritto dello Stato.

Lo Stato tende ad imporsi sugli altri ordinamenti giuridici ponendosi, di conseguenza, in una posizione di supremazia.

Questo è un elemento di specificità che ci accompagna verso due dimensioni fondamentali che vanno a definire l’ordinamento giuridico statale:

1. Politicità - lo Stato è politico in quanto tende ad imporsi sugli altri e può, potenzialmente, assumere la cura di qualsiasi interesse generale della collettività di riferimento. Questo significa che può, quindi, regolamentare qualsiasi interesse che riguardi la convivenza tra elementi della società;

   Questo profilo si connette con il seguente:

2. Sovranità - essa significa supremazia rispetto agli ordinamenti giuridici sottoposti nella misura in cui essi sono presenti nel territorio: per cui c’è sovranità rispetto alle regioni, ai comuni, alle province (parlando in termini di articolazione territoriale) ma anche rispetto alla società, alle imprese, alla scuola, alle aziende sanitarie… Se uno Stato è sovrano, detiene il monopolio dell’uso della forza = agire senza incontrare resistenze al proprio interno e senza subire ingerenze dall’esterno.

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Infatti la sovranità è tanto interna quanto esterna poiché lo Stato è sovrano nella misura in cui la sua sovranità è rispettata anche a livello internazionale: quindi sovranità esterna sta a significare la capacità di resistere all’esercizio di altrui sovranità.

Tale potere si esercita in modo:

• Diretto: attraverso tribunali, forze di polizia, apparati militari…;
• Indiretto: autorizzando altri soggetti ad utilizzare la forza entro limiti precisi.

In questo senso si ha uno Stato quando una popolazione insediata su un territorio si riconosce in un potere sovrano che organizza un ordinamento volto a garantire difesa, sicurezza, giustizia, ordine pubblico e regolazione dei rapporti economici.

In questo processo una popolazione diventa popolo, cioè una comunità di individui accomunati da una cittadinanza che implica uguaglianza.

[Secondo uno tra i principi più rilevanti della Costituzione italiana, rappresentazione del patrimonio genetico di un ordinamento statale e di ogni società, tutti siamo formalmente, ma non sostanzialmente, uguali davanti alla legge (Art. 3). Infatti, l’uguaglianza sostanziale va a completamento di quella formale ed è quella che meglio consente di tenere unite le parti in una società.]

Il concetto di sovranità è sottoposto ad alcuni stress. Noi sappiamo che esiste un’organizzazione tra Stati (l’Unione Europea) che presenta caratteri ibridi nella misura in cui gli Stati membri dell’UE hanno limitato la propria sovranità firmando trattati e aderendo alla creazione di sedi istituzionali quali il Parlamento, il Governo… nelle quali viene prodotto il diritto che vincola gli Stati stessi.

Per cui una delle fonti di limitazione sono i regolamenti che entrano in vigore in modo diretto e immediato al fine di non superare determinati parametri.

• Ciò che, inoltre, intacca la sovranità è la moneta, sottratta agli Stati dall’UE.

1.2. Cos’è un ordinamento giuridico

Secondo le teorie normativiste, riconducibili al giurista austriaco Hans Kelsen, un ordinamento giuridico è costituito dall’insieme delle norme in vigore in un determinato territorio. In questa prospettiva, l’ordinamento è concepito come un sistema autonomo, quindi separato dal contesto sociale. “Dottrina pura del diritto”.

Società organizzata = possiede un ordinamento.

Tale approccio rientra nelle teorie positiviste secondo una sorta di proporzione: così come le scienze empiriche si basano su dati osservabili, le scienze giuridiche dovrebbero fondarsi sul diritto positivo (ossia sul complesso di norme poste e riconosciute da un ordinamento). Il limite di questa imposizione è che non fornisce una risposta al problema del fondamento ultimo dell’ordinamento giuridico.

Al contrario, le teorie istituzionaliste vedono l’ordinamento non solo come un complesso di regole, ma come il “prodotto” di un’organizzazione sociale. Le norme, sotto quest’ultima visione, hanno il compito di consolidare quella stessa organizzazione.

Società organizzata = coincide con l’ordinamento.

Il diritto non può essere ridotto ad un elenco di norme: esso nasce dai fatti. Questo è particolarmente evidente nei sistemi di Civil law e Common law.

C’è, infatti, una macro-divisione che caratterizza questi sistemi:

1. Nei sistemi di Civil law il diritto nasce perché posto da un soggetto istituzionale. Qui, tanto l’interpretazione quanto l'applicazione del diritto, non possono essere comprese senza tener conto del contesto sociale e istituzionale che le circonda.
2. Nei sistemi di Common law il diritto sorge dal basso, ossia dalla consuetudine. Quest'ultima è la ripetizione nel tempo dello stesso comportamento, tanto da ritenerlo obbligatorio.

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• L’uniformità si garantisce dal fatto che i giudici nell’articolazione gerarchica sono tenuti a rispettare il precedente che è vincolante. Per cui è un sistema che tra (1.) precedente vincolante e (2.) vertice, garantisce omogeneità.

Quindi, l’ordinamento giuridico è l’insieme di più elementi - prescrizioni, consuetudini, fatti normativi - accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati tra loro secondo criteri sistematici.

1.3. Ogni ordinamento è un sistema

È importante sottolineare che un ordinamento funziona solo se tende ad essere un sistema: questo significa garantire 3 caratteri:

1. Coerenza: esistono norme tra loro diverse, per cui il sistema giuridico permette di risolvere tale disgregamento dato che non può tollerare contraddizioni al suo interno;
2. Completezza: non ammette lacune normative;
3. Unitarietà: tutte le regole che fanno parte di un ordinamento giuridico devono poter essere riconducibili a dei principi fondanti che caratterizzano quella società di riferimento.

In assenza di tali principi, l’ordinamento giuridico si dissolve.

Ad esempio, le Costituzioni, così come gli Statuti, entrano nella logica della sistematicità. Ciò indica che quel sistema di procedura viene inserito nelle carte costitutive che, a seconda di fasi, possono avere carattere diverso e che vanno a definire il patrimonio genetico di una comunità.

Un sistema è un insieme organizzato intorno ad un progetto che può essere il risultato di una “costruzione” razionale, come accade nei sistemi ideali, oppure può essere connaturato al sistema stesso.

L’interprete deve partire dal presupposto che il diritto abbia una struttura sistematica proprio perché questo atteggiamento contribuisce a farlo funzionare come tale. È per questo che, oltre all’interpretazione letterale (= quella che si limita al significato delle parole), si fa ricorso a criteri più completi come l’interpretazione logico-sistematica.

Quest’ultima prende in considerazione non solo i singoli enunciati, ma la loro collocazione nell’ordinamento in tal modo da coglierne una logica complessiva e, nel caso in cui il testo non prevede una disciplina esplicita, ricavare soluzioni per analogia.

Per chiarire meglio, la dottrina distingue tra (1.) disposizioni e (2.) norme:

• Disposizioni: si tratta di testi scritti, espressi in linguaggio, e come tali si prestano a più interpretazioni;
• Norme: si tratta del risultato del lavoro interpretativo.

Quindi, da un’unica disposizione possono nascere più norme.

1.4. Costituzione e ordinamento costituzionale

Le attuali Costituzioni non sono l’unico modello possibile e non sono sempre state improntate ai valori democratici di cui oggi siamo a conoscenza: esse, infatti, possono essere democratiche o meno, rigide (ossia quando la sua revisione è possibile solo attraverso procedure particolarmente complesse), flessibili (ossia quando può essere modificata o derogata con una legge ordinaria), scritte o non scritte…

Anche se la forma scritta è ormai prevalente, vi sono Stati privi di un testo costituzionale scritto. L’esempio più noto è il Regno Unito.

Infatti, la sostanza costituzionale, ossia quella parte di ordinamento giuridico con assetto costituzionale e le rispettive leggi che danno i caratteri genetici dell’ordinamento, può essere scritta ma potrebbe anche non esserlo.

Non tutto ciò che è scritto nella Costituzione ci dice qualcosa del patrimonio genetico del nostro ordinamento (un esempio è la norma che disciplina il numero di parlamentari, ma ciò non è caratterizzante) ma conferisce comunque un’identità.

Tra il concetto di Costituzione e di ordinamento costituzionale, non c’è alcuna sovrapposizione: infatti la Costituzione è la Carta repubblicana del 1948, mentre un ordinamento è un insieme di

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norme, scritte e non, che vanno a disegnare il sistema di valori fondanti dell’ordinamento, interpretare in modo evolutivo le disposizioni tenendo conto delle trasformazioni sociali, individuare i limiti della revisione costituzionale e stabilire se una carta costituzionale sia ancora in vigore quando la distanza testo-realtà è estesa.

Ogni volta che c’è un momento costituente si esercita il potere costituente, ossia l’esercizio massimo della sovranità in quanto è l’istante in cui un’organizzazione sociale si dà una determinata carta fondativa.

È importante, però, distinguere il potere costituente dal potere costituito:

1. Potere costituente - si esercita nel momento in cui si instaura un nuovo ordinamento;
2. Potere costituito - trova la sua fonte di legittimazione nella Costituzione ma non ha la forza radicale che invece ha l’altro poiché è ciò che funziona dopo che si esaurisce il potere costituente.

Questa prospettiva consente di distinguere tra le norme che conferiscono identità all’ordinamento e quelle che, pur facendo parte della Costituzione, non hanno lo stesso peso. Oppure, pensandola al contrario, altre leggi non formalmente costituzionali possono incidere in modo molto più rilevante sull’assetto politico.

La distinzione permette anche di differenziare tra organi costituzionali necessari (quali Parlamento, Governo, Presidente della Repubblica, Corte Costituzionale), e organi di rilevanza costituzionale previsti dalla Carta ma non essenziali.

Il Costituzionalismo, ossia il movimento storico-politico che dà vita alle Costituzioni, ha uno sviluppo storico in quanto è presente dal momento in cui i vari ordinamenti vedono la necessità di fissare un insieme di principi, valori fondanti e le procedure che regolano la vita istituzionale.

Le prime Costituzioni di cui noi siamo a conoscenza sono quelle americane, con le colonie che si emancipano dalla madrepatria. Siamo nel 1776.

In Europa, invece, la storia del Costituzionalismo è differente: qui, infatti, le prime Costituzioni sono quelle francesi e sono legate a momenti di rottura, in particolare i moti rivoluzionari. Questi ultimi vedono l’istanza della classe borghese che pretende di fissare nuovi traguardi quali la rappresentanza parlamentare, la separazione dei poteri e la prevalenza della legge.

Costituzioni instabili = continuo susseguirsi.

Storicamente abbiamo, poi, la Restaurazione che porta al ruolo centrale delle monarchie: ma questo non significa “fine del Costituzionalismo”, e un’altra ondata rivoluzionaria durante la quale si creano le cosiddette Costituzioni ottriate (generalmente flessibili), ossia concesse dal Re.

Il che è molto simile allo Statuto Albertino concesso da Carlo Alberto in Piemonte (1848), che presenta 2 camere: (1.) una elettiva-politica e (2.) una nomina-regia.

Diversamente, le Costituzioni contemporanee sono quasi tutte votate da assemblee rappresentative e, di norma, rigide: così avvenne anche per la Costituzione italiana (1948).

• A seguito della Seconda Guerra Mondiale, gli Stati sono democratici e le Costituzioni sono dette “liberal-democratiche”.

Democrazia = potere legittimato da tutto il popolo.

Gli Stati ottriati parlano di diritti di prima generazione, ossia diritti che delimitano una sfera intangibile della persona. Quindi lo Stato deve “stare fuori” della libertà personale.

Tra la Prima e la Seconda Guerra Mondiale (1914-1945), si erano fatte protagoniste altre esperienze a livello socio-politico: infatti abbiamo visto che se il Costituzionalismo liberale aveva come motore le pretese della borghesia, all’inizio del 900 le pretese le ha il popolo nel suo complesso.

Da questo, è possibile vedere come il movimento storico-politico sia sempre legato alla pretesa di integrazione di una “fetta” di società nella cittadinanza fino ad arrivare (come la Costituzione italiana) ad affermare l’idea che nessun cittadino è escluso dall’essere rappresentato, tutti sono fonte di emancipazione delle istituzioni e c’è il suffragio universale, quindi tutti votano.

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In questo contesto, cambia il concetto di uguaglianza: non è sufficiente dire che tutti siamo uguali davanti alla legge poiché integriamo nel popolo una complessità tale da essere disintegrante quando, al contrario, la classe borghese era omogenea.

È così che prende forma uno stato pluriclasse e si dà ruolo centrale ai partiti (aboliti durante il Fascismo e considerati “cinghia di trasmissione” tra popolo e istituzioni).

La presenza di partiti e sindacati si proietta nei diritti che diventano diritti di seconda generazione, ossia diritti politici (o libertà nello Stato). Quindi sono libertà attraverso cui la persona agisce nello Stato riflettendo una complessità sociale attraverso una complessità politica.

Dopo la crisi del ‘29, c’è una presa di coscienza che comporta la centralizzazione del tema sociale (c’è, infatti, un distanziamento sempre più evidente).

Essa pone un problema: lo Stato deve o non deve far fronte alle disparità economico-sociali?

La risposta è che, da una parte, lo Stato deve farsi carico del governo dell’economia, dall’altra deve invece intervenire con dei servizi.

Tali diventano diritti di terza generazione, ossia i diritti sociali che presuppongono la disposizione di mezzi da parte dello Stato. Quindi se questa viene a mancare, il diritto è lasciato alla disparità economica.

1.5. Diritto pubblico e diritto privato

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Capitolo 2

Lo Stato

2.1. Lo Stato come comunità politica sovrana

Tra i vari ordinamenti giuridici elaborati nel corso della storia, a partire dal XVI secolo si afferma lo Stato. Gli Stati, in particolare, si sono formati quando in diverse aree europee alcune entità territoriali si organizzarono intorno a un princeps, ossia un signore feudale che grazie ad un potere politico-militare riuscì ad assumere un ruolo di supremazia sugli altri.

Il processo di formazione dello Stato moderno seguì due direttrici parallele:

1. Da un lato, il rafforzamento dell’autonomia nei confronti delle grandi potenze del