Appunti di Diritto bancario

Lezione 22-02-2021

Attività bancaria – art. 10 TUB: consiste nella realizzazione di raccolta di risparmio tra il pubblico ed erogazione del credito. Attività che si sviluppano mediante la stipulazione di contratti tipici del Codice Civile. Le espressioni che riecheggiano nelle norme del TUB non vanno sempre nella direzione tecnica intrapresa dai compilatori del c.c.

L’idea di mercato bancario richiama l’idea di un modello combinato di comportamenti, presupponendo la presenza di una pluralità di soggetti. Parlando di diritto bancario è necessario operare una distinzione tra disciplina dell’ord. bancario e disciplina dell’attività bancaria. La prima inerisce a quelle norme composte da doveri e divieti posti in essere dalle autorità di vigilanza sia a livello nazionale che a livello europeo (BCE, Banca d’Italia, ecc.). La seconda si ricava sommariamente dalla lettura dell’art. 10 TUB.

Questa distinzione si riflette nella dicotomia tra diritto pubblico e diritto privato.

L’intima correlazione tra ord. e impresa bancaria e contratto come strumento di svolgimento dell’attività bancaria segna profondamente la struttura del diritto bancario e dell’analisi dei vari istituti.

Nel diritto bancario il piano della regolamentazione acquista valore programmatico e di sistema andando ad incidere sia sulla struttura dell’impresa bancaria sia sul piano dello squilibrio dei rapporti contrattuali. La correlazione tra regolamentazione dell’ord. bancario e politica economico-monetaria è evidente guardando indietro nel tempo.

Per lungo tempo l’ord. bancario italiano è stato regolato dalla c.d. legge bancaria (r.d. 375/1936), riforma importante perché costituisce un momento di riassetto dell’intero sistema come conseguenza della crisi del 1929. L’art. 1 comma 1 legge bancaria introduce un’idea rivoluzionaria, la raccolta del risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito acquistano funzione di interesse pubblico. La maggior parte degli istituti di credito erano interamente controllati dallo Stato o lo stesso aveva ingenti partecipazioni in questi istituti. Tutte le aziende che raccoglievano il risparmio tra il pubblico ed esercitavano il credito furono sottoposte alla vigilanza di un organo amministrativo dello Stato, l’Ispettorato (art. 2). La legge bancaria del ’36, inoltre, ridisegnò l’assetto del mercato introducendo la separazione tra sistema bancario e sistema industriale, inoltre venne introdotto il principio della specializzazione bancaria differenziando tra banche che erogano credito a breve termine e banche che erogano credito a medio-lungo termine. L’idea della specializzazione bancaria rispondeva a diverse esigenze. L’Ispettorato emanava norme vincolanti che potevano intaccare ogni “parte” della banca. Con la legge del ’36 il sistema bancario si orienta in una direzione pubblicistica sia con riguardo alla regolamentazione delle operazioni creditizie, sia con riguardo alle condizioni economiche ed i soggetti che potevano esercitare attività bancaria. Dal ’36 è la scienza pubblicistica che si fa carico di sviluppare e innovare gli istituti tipici del diritto bancario che fino ad allora erano stati monopolio degli studiosi del diritto commerciale.

Ben presto tuttavia si iniziarono ad avvertire delle esigenze di trasformazione del sistema, sia sul fronte interno che esterno. Sul fronte interno, con la Costituzione vengono esposti principi fondamentali diversi da quelli richiamati dall’articolato della legge del ’36. Iniziarono inoltre a farsi sentire sempre più vibranti delle esigenze territoriali ed il mutato quadro politico istituzionale e l’inflazione “galoppante” furono ulteriore motivo di rinnovamento. È tuttavia sul fronte esterno che arriva la spinta più poderosa alla trasformazione del sistema bancario italiano. Dagli anni ’70 in Europa vengono emanate moltissime direttive in materia bancaria, in particolare per dare applicazione al disegno di un mercato unico europeo che non poteva che comportare l’apertura contestuale del mercato bancario. La prima direttiva CE in tema bancario fu appunto la 780/1977 in tema di accesso all’attività degli enti creditizi e lo svolgimento dell’attività bancaria. Questa prima direttiva è fondamentale, in primis perché asciutta, ed andava a scolpire un principio fondamentale ovvero quello del carattere di impresa dell’ente creditizio.

In questo contesto il sistema bancario viene spogliato dai compiti e dalle funzioni di politica economica e monetaria, trasformandosi in un sistema aperto a livello europeo e internazionale superando i limiti di specializzazione. Questo cambiamento si lega ad una peculiare prospettiva di ordine culturale, quella che tendeva alla privatizzazione del mercato. Lo snodo essenziale di questo processo è la legge Amato 218/1990 che dispose la privatizzazione di tutte le banche nazionali, smantellando l’impianto teorico della legge del ’36.

Il compimento di questa fase di rinnovamento si ha con l’emanazione del TUB (D.lgs. 385/1993) che doveva mettere ordine e razionalizzare un sistema normativo tanto importante quanto frammentato. Vi è un abbandono netto del circuito politico a favore di quello amministrativo, ruolo preminente spetta alla Banca d’Italia. Il TUB è un’opera che riassume in pochi articoli centinaia di provvedimenti e riflette in maniera chiara la nuova organizzazione del mercato bancario. Si passa dal mercato programmato al mercato regolato: l’Autorità detta le regole del gioco del mercato, condiziona l’attività bancaria, ma non ne programma più gli esiti.

Lezione 23-02-2021

Il TUB ridefinisce le scelte essenziali e fondamentali, cominciano ad assumere rilevanza obiettivi e principi di natura prettamente privatistica. Disciplina minuziosamente, inoltre, la banca come impresa con una disciplina ben diversa dalla disciplina d’impresa di diritto comune, specialmente in tema di capitalizzazione e governance.

Il Titolo VI del TUB si occupa di definire lo statuto dell’attività negoziale della banca nei rapporti con la clientela. In particolar modo si occupa di dettare una disciplina dei contratti bancari intesi come prodotti bancari e non come semplici contratti tipici.

Negli anni successivi alla sua emanazione, il TUB è stato pesantemente rimaneggiato da molteplici interventi normativi che hanno scardinato la centralità del TUB e modificato profondamente l’architettura del mercato bancario. In particolare, muta l’ente al quale è affidata la vigilanza delle banche stesse, aprendosi il mercato ad una vigilanza europea prima che nazionale.

Il vero baricentro di tutto il sistema è il principio, enunciato all’art. 5 TUB, della sana e prudente gestione.

Neoregolamentazione

Sul fronte dell’esercizio dell’attività bancaria si assiste all’utilizzo di tecniche nuove che si sviluppano nel territorio del diritto privato regolatorio. La disciplina del contratto bancario intende accrescere la competitività del mercato, cercando di preservare la stabilità dello stesso. In poche parole, tramite una disciplina di stampo prettamente privatistica il legislatore tende a regolare il sistema nel suo insieme. L’intima correlazione tra impresa bancaria e contratto bancario fa sì che il legislatore detti clausole generali per i contratti con le quali impone la sua autorità sul mercato.

Nel “modello di intermediazione tradizionale” le banche raccolgono risparmio tra il pubblico e erogano il credito. Le banche trasformano i depositi in finanziamenti, valutando il merito creditizio della clientela finanziata per tutto il periodo del finanziamento. Sul piano funzionale siamo di fronte ad un processo di trasformazione della moneta da parte di chi ne dispone in eccesso in un prodotto bancario offerto a soggetti in deficit. Con l’attività di raccolta di fondi la banca diventa debitrice della clientela, mentre con l’attività di impiego la banca diventa creditrice. Questa attività di trasformazione costituisce uno dei fattori principali dell’equilibrio economico assicurando il capitale necessario all’attività di impresa e allo sviluppo economico. La banca trasforma i rischi finanziari, riducendoli in maniera sensibile rispetto a quelli che il creditore si assumerebbe se erogasse direttamente il credito ad un soggetto in deficit.

La banca converte depositi a breve termine in finanziamenti a più lunga scadenza. La clientela esprime una netta preferenza per la liquidità e dunque preferirà mantenere i fondi in un deposito a vista. La sistematicità della raccolta del denaro tra il pubblico consente tuttavia alle banche di erogare credito in maniera stabile e di gestire le scadenze dei finanziamenti stessi.

La banca fornisce servizi di pagamento e di liquidità ed esercita così la funzione monetaria, che consiste essenzialmente nella possibilità di utilizzare i loro debiti come moneta.

La funzione monetaria e quella di creditizia permettono alla banca di avere una moltiplicazione dei depositi. L'idea centrale che sta alla base del concetto di moltiplicatore dei depositi è data dal fatto che gli accreditati dalla banca utilizzano i prestiti, per la maggior parte, a mezzo di assegni bancari e coloro a cui gli assegni sono dati in pagamento spesso se ne servono senza tramutarli in biglietti (versandoli sul proprio conto in banca o girandoli a terzi).

Per ogni prestito accordato ai clienti, quindi, si creerà un nuovo deposito presso le banche e queste ultime utilizzeranno i fondi così ottenuti per concedere nuovi crediti. Il differenziale tra passivi e riserve può essere infatti utilizzato come attivo. Tutto ciò funziona solo alla condizione che le banche operino a stretto contatto creando un sistema coeso e funzionale.

Per poter esercitare tutte le funzioni appena espresse la banca non può che essere un’impresa che deve rispettare specifici requisiti patrimoniali e rispettare standard elevati di governance. La normativa di settore è infatti strutturalmente organizzata in modo da poter identificare e gestire al meglio il rischio dell’attività bancaria e sullo stesso piano si muovono le Autorità di vigilanza che debbono continuativamente valutare la gestione dei rischi e il rispetto degli standard di governance per poter intervenire velocemente per evitare problemi sistemici. Ciò detto rispetto alla disciplina dell’organizzazione bancaria vale anche per la disciplina normativa del contratto bancario che costituisce un’evoluzione della normativa dell’attività di impresa.

Le stesse riflessioni possono essere sviluppate per la disciplina del mercato bancario come sistema. Se non c’è banca all’infuori del sistema bancario, la relazione si sviluppa non solo tra impresa e contratto, bensì più correttamente tra contratto-impresa-mercato. In questo senso vanno infatti molteplici interventi normativi volti a rimuovere quegli ostacoli che potrebbero compromettere il mercato e la sua stabilità.

Lezione 24-02-2021

L’intero riassetto normativo si è sviluppato lungo una traiettoria comune che si ispira ad un principio fondamentale, quello della sana e prudente gestione, rinvenibile all’art. 5 TUB. Sin dalla prima emanazione del TUB questo criterio anima la funzione di vigilanza. Tramite la sana e prudente gestione si favorisce un mercato stabile e competitivo, ed allo stesso tempo assicura sicurezza per il cliente. Questa formula è per la prima volta rinvenibile nella seconda direttiva CE bancaria in tema di organizzazione strutturale. Ora il criterio diventa parametro integrativo dell’attività di vigilanza della BCE e Banca d’Italia rispetto a tutti gli ambiti dell’impresa-banca. Qualsiasi operazione bancaria implica un’autorizzazione della BCE o della Banca d’Italia e la stessa è rimessa alla discrezionalità dell’Autorità in base al criterio della sana e prudente gestione.

Una gestione sana è una gestione ordinata, condotta secondo adeguati criteri di redditività che devono ispirare l’attività della banca. Si tratta di una gestione recettiva delle esigenze congiunturali (es.: situazione Covid).

La gestione è prudente quando l’organizzazione della banca è capace di individuare, studiare e ridurre il rischio intrinseco nella sua attività. La banca non deve assumersi dei rischi non necessari rispetto ad un possibile guadagno.

La sana e prudente gestione non solo incide sugli aspetti organizzativi e di governance delle banche, ma viene anche a conformare la disciplina dell’attività bancaria, in particolare in materia contrattuale (art. 127 TUB). L’attenzione al rischio è tema centrale della regolamentazione di secondo livello della Banca d’Italia e si ispira in maniera preponderante proprio al criterio della sana e prudente gestione, regolando minuziosamente ogni aspetto della contrattazione bancaria. La dimensione del sinallagma contrattuale non si esaurisce nell’adempimento dell’obbligazione principale, ma ricomprende anche quelle attività di dotazione patrimoniale dell’attivo necessari per poter sempre adempiere all’obbligazione. Molto spesso il criterio della sana e prudente gestione rientra anche tra le motivazioni che spingono la Banca d’Italia a comminare determinate sanzioni.

Questo criterio può essere considerato anche come un vero e proprio canone di comportamento, assumendo molto rilievo nella crescita del diritto vivente. La giurisprudenza utilizza poco questo criterio perché il giudice civile è ancora molto distante dalla nuova prospettiva che caratterizza i rapporti contrattuali bancari. Se invece guardiamo ad altri formanti del bancario come le decisioni dell’ABI, possiamo notare come i collegi utilizzano il criterio della sana e prudente gestione sostitutivo della buona fede oggettiva.

Negli anni successivi all’emanazione del TUB vi è una pioggia di provvedimenti recettizi della normativa europea che hanno modificato l’architettura del mercato creditizio. Questa trasformazione è stata facilitata da vari aspetti: in primis dall’incremento del mercato unico europeo; il profondo cambiamento delle strutture tecnologiche (ad oggi almeno il 50% delle attività bancarie necessitano di nuove tecnologie); ed il mutamento sul piano strutturale degli intermediari finanziari. Si è definitivamente abbandonato l’approccio principle based, passando ad un approccio rule based. A favorire la spinta verso il cambiamento più rilevante ha contribuito enormemente la crisi finanziaria globale nata negli Stati Uniti tra il 2007 e 2008. Un contesto di attenuazione dei controlli e di deregolamentazione e l’affermazione di fenomeni massivi di trasferimento del rischio di credito dal sistema bancario al sistema finanziario sono tra le principali cause della crisi che investì il mondo in quegli anni.

Lezione 01-03-2021

Il Gruppo de Larosière venne incaricato dalla Commissione europea di formulare delle proposte di riforme per migliorare la sicurezza e la competitività del sistema bancario e finanziario europeo che nel 2009 licenziò un documento che fu immediatamente recepito dalla stessa Commissione. Un rapporto fortemente criticato su molti profili, ma che tutto sommato supera la prova d’esame perché mette i fondamentali delle riforme dei sistemi creditizi sia sul piano del metodo che dei contenuti. Sul piano del metodo mette in luce due principi che dovevano stare alla base di tutto il sistema bancario ovvero la stabilità e la sicurezza dei risparmiatori.

In questo periodo comincia ad assumere rilievo il principio di effettività, ovvero l’effettiva applicazione delle regole (enforcement). Questa prospettiva si è piegata alla dimensione della vigilanza delle Autorità, laddove è rimasta estranea all’ambito dei rimedi civilistici.

Gli indirizzi di riforma sollecitati da questo report si orientano in 6 direzioni:

• Incremento dei requisiti patrimoniali minimi e introdurre norme che vadano a rafforzare il controllo del rischio interno alle banche.
• Condivisione di una definizione comune di patrimonio di vigilanza.
• Determinazione delle politiche di remunerazione dei manager.
• Modelli di governance.
• Introduzione di un quadro normativo uniforme europeo e funzionale della crisi bancaria.
• Poteri sanzionatori più ampi in capo alle Autorità di vigilanza.

I principi sono presi in carico dalla Direttiva di Basilea III che nel 2011.

L’avvio del processo di trasformazione prende subito forma con la creazione dello Safe che è un sistema composito micro e macroprudenziale volto a creare un sistema funzionale adatto al sistema finanziario in senso lato. Il sistema è composto dal CERS, dall’EBA, EIOPA e l’ESMA, dalle Autorità di vigilanza degli Stati europei.

L’EBA adotta regole, anche sotto forma di orientamenti interpretativi, per comporre un puzzle comune a tutto il sistema bancario, ma non svolge funzione di vigilanza bancaria.

L’accelerazione verso il nuovo assetto istituzionale è legata alla seconda ondata della crisi finanziaria, quella venutasi a creare nel 2011. L’alterazione degli equilibri della finanza pubblica dei paesi membri europei si è riverberata sui paesi più deboli dell’UE. La prima conseguenza è che il rendimento dei titoli di Stato aumenta significativamente, aumentando i costi per lo Stato.

Tutti i sistemi bancari vengono subito contagiati da questa crisi essendo molto esposti nei confronti degli Stati. Ciò ha portato ad un deterioramento degli attivi, ad un aumento di interessi sui depositi ed una conseguente restrizione delle disponibilità di fornire credito (credit-crunch).

Le risposte a questa situazione sono state due: la prima è una risposta di politica monetaria, ovvero rialzare il prezzo delle obbligazioni, abbassare i rendimenti dei titoli di Stato, tramite l’acquisto