Appunti diritto bancario

Diritto bancario: finanziamenti in favore delle imprese

I 3 elementi fondamentali sono:

• Finanziamenti: si occupa di operazioni attraverso cui viene concesso del credito.
• Imprese: non tutte le operazioni attraverso cui viene concesso del credito ma solo le operazioni attraverso cui viene concesso credito alle imprese, non si approfondirà tutta la tematica di erogazione del credito in favore di clienti detto retail.
• Diritto bancario: riguarda le operazioni con cui si concede credito alle imprese da parte delle banche, cioè soggetti professionali ben determinati. Il finanziamento può essere concesso da chiunque, ex. prestito da amico, genitori o parente, quando è compiuta dalla banca è governata da regole specifiche. La disciplina è principalmente contenuta non tanto nel codice civile ma nel testo unico bancario.

Finanziamento: non indica un tipo specifico di operazioni ma una famiglia di operazioni che consistono in un’acquisizione da parte del soggetto finanziato di fondi/disponibilità monetarie con obbligo di rimborso. Bisogna perciò avere due soggetti: un soggetto che conceda queste disponibilità monetarie e un altro soggetto che le acquisti e che prevede il rimborso ad una certa data.

L’unità minima si ritrova declinata in diversi schemi contrattuali: comportano l’acquisizione di risorse monetarie con obbligo di rimborso ma che poi si atteggiano diversamente. Nelle operazioni di finanziamento troviamo due schemi generali/prevalenti, conoscono poi ulteriori declinazioni:

• Contratto di mutuo.
• Contratto di apertura di credito.

Contratto di mutuo

Contratto di mutuo: si trova disciplinato nel codice civile ed è la forma più comune e generale di finanziamento. Gli articoli di riferimento sono artt. 1813 – 1822 c.c. È un’operazione svolta dalle banche ma può anche intercorrere tra due soggetti privati. Non c’è corrispondenza tra contratto di mutuo e banca. Può essere perfezionato da una banca ma anche prestato da un soggetto privato. L’art. 1813 c.c. dice che il mutuo è un contratto con cui una parte consegna all’altra una somma di denaro e l’altra alla scadenza si obbliga a restituire un ammontare analogo. Quindi il mutuo è un contratto: il prestito di denaro richiama infatti il contratto di mutuo ed è disciplinato dalla disciplina generale in materia di contratto oltre all’art. 1813 e seguenti.

Nel linguaggio comune, il prestito richiama l’operazione attraverso cui viene concesso a terzi l’utilizzo del bene per un certo tempo e previsione di un obbligo di restituzione alla scadenza. Questa idea di prestito porta ad escludere che con la consegna si abbia anche il trasferimento della proprietà del libro, ad esempio presto il mio libro ma la proprietà del libro rimane mia, colui che lo riceve lo può utilizzare e restituire alla scadenza ma dovrà restituire quel libro perché la proprietà rimane in capo al soggetto che concede quel prestito.

Nel caso del mutuo è diverso: quando si consegna una somma di denaro chi la riceve può utilizzarla e spenderla, ad esempio banconota da 100 € poi se restituisce la medesima banconota, sarebbe inutile l’operazione. In realtà chi riceve la banconota ha la possibilità di utilizzarla. L’obbligo di restituzione si concreta nella restituzione di un medesimo ammontare, banconote con ammontare analogo, art. 1814: le cose date a mutuo passano in proprietà del mutuatario: il contratto di mutuo determina il passaggio di proprietà del denaro oggetto del finanziamento.

Chi riceve la somma di denaro può usarla nella maniera che ritiene più conveniente. Alla scadenza il mutuatario restituirà al mutuante banconote di importo analogo e come il primo passaggio ha determinato un trasferimento di proprietà dal mutuante al mutuatario, così il 2 passaggio, della restituzione, determinerà un nuovo trasferimento di proprietà dal mutuatario al mutuante.

Il contratto di mutuo è un contratto a effetti reali* perché produce vicende di ordine traslativo, passaggio di proprietà del denaro dal mutuante al mutuatario, passaggio della proprietà del denaro al momento della scadenza dal mutuatario al mutuante, e come contratto che si perfeziona non con un semplice accordo ma sulla base di una fattispecie più complessa che prevede: accordo + comportamento successivo, costituito dalla consegna di denaro.

Per concludere un contratto di mutuo non è sufficiente concordare su un futuro prestito ma è necessario che l’accordo sia accompagnato dalla consegna di una somma di denaro oggetto del finanziamento -> vengono definiti contratti reali: si perfezionano con accordo + comportamento materiale cioè la consegna della cosa ex. mutuo contratti consensuali: dove basta l’accordo ≠.

Il mutuo è un contratto reale che prevede accordo + consegna della somma di denaro.

Diversi sono i contratti ad effetti obbligatori: produce obblighi di prestazione, ex. contratto di lavoro subordinato: lavoratore si impegna a lavorare e datore di lavoro si impegna a corrispondere una determinata retribuzione, non abbiamo vicende traslative.

*Contratti ad effetti reali: produce vicende di carattere traslativo ex. mutuo: quando si consegna la cosa in denaro si ha anche il trasferimento della proprietà.

Il mutuo produce anche effetti obbligatori perché chi riceve la somma di denaro è obbligato alla restituzione alla sua scadenza ed è visto come assunzione di un impegno.

Mutuo a titolo gratuito e oneroso

In un contratto di mutuo che prevede la consegna della somma di denaro il 1 febbraio e la restituzione della somma di denaro il 28 febbraio, c’è qualcuno che ci guadagna o ci perde? In linea di principio no, le due prestazioni si pareggiano reciprocamente. Per il mutuatario, riceve in prestito la somma, non vi sono sacrifici economici; per il mutuante quest’operazione non porta vantaggi e remunerazioni.

Quest’operazione è detta mutuo a titolo gratuito -> chi riceve il finanziamento non affronta alcun sacrificio economico; per il mutuante l’operazione non determina alcun vantaggio. Tuttavia i mutui raramente sono a titolo gratuito, ex. mutuo concesso da genitori, parenti o amici, normalmente sono a titolo oneroso: chi concede in prestito una determinata somma di denaro acconsente a farlo nella prospettiva di ottenere un vantaggio economico, per il mutuante. Se il prestito è concesso dalla banca sarà necessariamente a titolo oneroso perché la banca è un’impresa e svolge l’attività a scopo di lucro con l’idea di ottenere un vantaggio.

Il mutuatario si troverà ad affrontare un sacrificio economico cioè dovrà corrispondere al mutuante un corrispettivo per aver ricevuto la somma di denaro e per averla potuta utilizzare fino alla scadenza. La remunerazione del prestito è data dagli interessi. Gli interessi corrispondono alla remunerazione del finanziamento ottenuto.

Il mutuo, contratto reale, contratto ad effetti reali, può, perché se è a titolo gratuito non c’è corrispettività, ma se è a titolo oneroso ci troviamo di fronte a un contratto a prestazioni corrispettive, anche essere un contratto a prestazioni corrispettive o sinallagmatico*: la prestazione corrispettiva a fronte del pagamento degli interessi che deve il mutuatario al mutuante è il differimento della richiesta di restituzione -> più in là sarà fissata la data di scadenza del mutuo e quindi più in là il mutuante accetterà di ottenere la disponibilità della somma prestata, maggiore sarà l’interesse che va così a remunerare la disponibilità del mutuante a differire più avanti la richiesta di restituzione della somma.

*Nel contratto a prestazioni corrispettive abbiamo 2 prestazioni che si incrociano: trasferimento della proprietà a fronte del pagamento del prezzo.

Quindi nel contratto a prestazioni corrispettive a titolo oneroso saranno la disponibilità del mutuante a differire la richiesta di restituzione e dall’altra la corresponsione degli interessi: differimento contro corresponsione di interessi.

Precisazione: Le prestazioni che fra loro si pareggiano non sono considerate prestazioni corrispettive.

Determinazione degli interessi e tasso euribor

L’ammontare di interessi forma oggetto di negoziazioni fra le parti in linea di principio, 2 banche chiedono tassi di interessi diversi, uno più gravoso e l’altro più vantaggioso, non è determinata dal legislatore. In una situazione con soggetto in deficit monetario, ha bisogno di disponibilità monetaria, e un soggetto in surplus, può privarsi della disponibilità di una somma di denaro e concedere il prestito, la debolezza è il soggetto in deficit con conseguente disparità tra le parti: può succedere che chi è in surplus cerchi di approfittarsene imponendo delle condizioni con interessi eccessivi e usurari. Il mutuo con interessi può scivolare nella patologia con interessi usurari. Perciò il legislatore è intervenuto con una disciplina apposita per tutelare la parte più debole da comportamenti di abuso realizzati dalla parte più forte.

La determinazione degli interessi avviene tramite la determinazione di una percentuale fissa sull’ammontare del finanziamento determinata secondo cadenze temporali, 2% annuo, 3% su base semestrale. Accanto a questo, vi sono tassi di interesse variabili: il tasso di interesse è agganciato a un parametro esterno soggetto ad oscillazioni detto tasso euribor: è il tasso medio attraverso cui le banche giorno per giorno si prestano tra di loro denaro e può variare nel corso del tempo. Viene preso come termine di riferimento per calcolare il tasso di interesse del singolo finanziamento concesso al cliente a cui si aggiunge uno spread, tasso euribor + spread. La concorrenza tra le banche si basa appunto sull’entità dello spread.

Tasso euribor = componente variabile Spread = componente fissa.

Scadenza degli interessi e piano di ammortamento

La scadenza degli interessi è diversa dalla scadenza del termine di rimborso del prestito, rimborso del capitale ha luogo alla scadenza del prestito invece la scadenza dell’obbligo di pagamento degli interessi può avvenire nel corso del rapporto. Questi due obblighi possono risultare sfalsati sotto il profilo della scadenza. Normalmente nei finanziamenti a medio lungo termine cioè con durata maggiore o uguale a cinque anni è previsto un piano di ammortamento: presuppone un rimborso rateale, e non una tantum, del capitale. Anziché prevedere la restituzione dell’intero capitale al termine della scadenza, si prevede un rimborso progressivo del capitale attraverso la scadenza di singole date; il capitale è rimborsato mano a mano attraverso la corresponsione di singole date.

Perciò il rimborso può essere:

• Rateale cioè che prevede un piano di ammortamento.
• A tantum, cioè l’identico importo alla scadenza.

Quando è previsto il piano di ammortamento la rata ha una doppia anima: una parte della rata è costituita dal rimborso di capitale e dall’altra dalla voce di interessi. Con il piano di ammortamento si tende a fare in modo che con la rata il mutuatario corrisponda in parte capitale e in parte interessi. Qui quei 2 obblighi tendono a coincidere nel pagamento della rata.

Abbiamo due metodi per determinare il piano di ammortamenti:

• Metodo di rimborso francese: consente di avere un piano di ammortamento in cui da un lato è determinato il numero di rate e poi l’importo delle singole rate rimane identico. Però almeno nella prima fase del piano di ammortamento si pagherà soprattutto interessi e solo in un secondo momento si avrà il sopravvento della restituzione del capitale. Ha avuto la più ampia diffusione a livello di prassi.
• Metodo di rimborso all’italiana: le rate presuppongono il rimborso della medesima quota di capitale. L’importo delle singole rate non sarà identico perché varierà la voce relativa agli interessi: saranno rata per rata determinati sulla base del capitale residuo da rimborsare, maggiore all’inizio e via via diminuendo. È per questo recessivo perché il cliente vuole conoscere l’importo della rata.

Art. 1819 c.c. L’importo rateale è previsto dal legislatore. Il mancato pagamento anche di una sola rata può legittimare il mutuante a richiedere fin da subito la restituzione dell’intero.

Contratto di apertura di credito

Contratto di apertura di credito: art. 1842 e seguenti del c.c. contratti con effetti obbligatori.

Mentre la disciplina del contratto di mutuo è collocata nell’ambito dei contratti comuni cioè stipulati da chiunque, il contratto di apertura di credito bancario si inserisce nel capo 17° di c.c. specificatamente riferito alla disciplina dei contratti bancari. Il contratto di apertura di credito verrà stipulato da una banca o da un soggetto equiparato alla banca. Si tratta di un finanziamento che può essere concesso a chiunque e vede come contraente una banca.

Questo si capisce dalla struttura di questo contratto che è anche il principale elemento di distinzione dal contratto di mutuo.

Struttura: mentre nel mutuo abbiamo la consegna di una somma di denaro unita all’obbligo di restituzione del tantundem; nei contratti di apertura di credito, una volta perfezionato, prevede l’obbligo in capo alla banca di tenere a disposizione dell’altra parte una somma di denaro in favore del cliente se questi lo dovesse richiedere per un determinato periodo o senza limiti di tempo. Non abbiamo immediatamente la consegna della somma di denaro dalla banca al mutuatario. Si stipula il contratto senza il passaggio immediato degli importi ma la banca è obbligata a tenersi pronta se e quando il cliente lo dovesse richiedere. Questa caratteristica fa sì che il contratto di apertura di credito non è un contratto reale ma consensuale: è sufficiente l’accordo tra le parti.

Mentre il mutuo è necessariamente un contratto effetti reali, i contratti di apertura di credito sono a effetto obbligatorio: l’impegno a tenere a disposizione una somma di denaro e, fintantoché non vi è la richiesta da parte del cliente e conseguentemente il passaggio di denaro, non vi sono effetti reali perché non c’è alcun passaggio di denaro. È perciò un contratto ad effetti obbligatori che può produrre effetti reali quando vi sarà la consegna della somma di denaro subordinata alla richiesta specifica del cliente. La richiesta specifica del cliente può anche non esserci siccome è stipulata in previsione di un futuro bisogno di liquidità che può non avverarsi e perciò senza richiedere la somma di denaro, il contratto rimane in essere fino alla scadenza dove poi cesserà.

Se la somma di denaro viene richiesta, da quel momento in poi ci sarà un obbligo di corresponsione degli interessi, la banca infatti presta soldi in una logica di impresa: la vicenda viene a mimare un normale mutuo. La somma sarà così restituita, non c’è il piano di ammortamento qui perché non interviene subito la somma di denaro, alla scadenza del contratto: se il cliente usa la somma, questa dovrà essere restituita al più tardi alla scadenza del contratto.

Da quando c’è il contratto, senza ancora la richiesta, c’è un obbligo in capo al cliente che non è un obbligo di corrispondere interessi del mutuo ma sarà una commissione che andrà a remunerare il semplice impegno della banca di tenere a disposizione una somma di denaro. Dal punto di vista del cliente la controprestazione si divide in 2 voci:

• Commissione in favore di banca per tenere a disposizione la somma di denaro per tutto l’arco del contratto.
• Dopo che apertura di credito è utilizza, obbligo di corresponsione di interessi.

Riassunto: il contratto di apertura di credito è un contratto ad effetti obbligatori e l’atto di ripristino produce traslatività in verso opposto.

Il contratto di apertura di credito può essere:

• Semplice: cliente usa l’importo, restituisce il tantundem alla scadenza del contratto.
• Regolato in conto corrente: è consentito al cliente compiere più atti di prelievo e ripristino della provvista cioè più utilizzi e versamenti, ad ex. metto a disposizione 100 €, il cliente può usare 20 € due giorni dopo, dopo quattro giorni riceve un pagamento da cliente e versa 15 euro, poi il giorno successivo ne utilizza 30, poi il giorno dopo lo ripiana e così via. Questo è detto effetto fisarmonica.

L’apertura di credito è detta anche fido che assiste il conto corrente bancario la cui funzione è quella di assicurare una liquidità di cassa all’impresa, di gestire il problema che spesso i flussi di entrata di cassa e di uscita non corrispondono e sono sfalsati, ad esempio non ho fatture di ingresso ma in uscita come pagamenti nei confronti dei fornitori, IVA e stipendi. Questo contratto offre così un’elasticità di cassa: anche se non ha liquidità sufficiente per far fronte ai pagamenti scaduti, consente di attingere a questa sorta di riserva.

Presenta vantaggi per:

• Impresa/cliente: siccome è prevedibile che in futuro ci saranno carenze di liquidità è da preferire l’apertura di credito rispetto alla tantum perché nel mutuo gli interessi sono da corrispondere fin da subito mentre in questo caso c’è la commissione a fronte dell’impegno della banca a tenere una somma di denaro ma sarà sempre inferiore agli interessi garantirà una maggiore flessibilità. Il mutuo prevede un piano di ammortamento che indica quando la somma dovrà essere rimborsata e prevede una commissione: il rimborso anticipato include i minori interessi perché maturano giorno per giorno a c