Appunti di storia del diritto italiano

Storia del diritto italiano

12.02.2018

Lezione 1 – Periodizzazione della storia del diritto in relazione alla periodizzazione della storia tradizionale

Il diritto nel corso dei secoli si è notevolmente trasformato, ma per capire cosa sia la “storia del diritto” bisogna prima stabilire cosa sia il “diritto”.

Ex. Messa – prete medioevale – “non tradire tua/tuo moglie/marito altrimenti andrai all’inferno – è una regola giuridica o una regola morale?” - presunzione di coincidenza tra la sfera temporale/laica e sfera spirituale.

L’individuazione di cosa sia diritto diviene un’individuazione problematica. Nella società medioevale il venir meno della vincolatività di una regola era fondato sul suo uso. La consuetudine era molto più forte rispetto alla legge.

Diritto medioevale

Si parlerà solo dei primi due, sfiorando appena l’ultimo troncone. Charles Legauffe “Si può la storia tagliare a trancio, come una torta?” – lo studioso si poneva il problema perché era un medievista, in quanto sosteneva che ci fossero aspetti del Medioevo che persistono in età moderna.

Nella storia generale, detta anche “storia politica” (storia studiata a scuola), vi sono delle cesure nette tra le varie età, per la storia del diritto bisogna verificare se possono essere considerati gli stessi parametri.

• Medioevo: 476 d.C. (momento in cui Romolo Augustolo, ultimo imperatore romano di Occidente, fu deposto dai Goti, popolo barbaro, capeggiato da Odoacre) - 1492 (scoperta dell’America e modifica della geografia politica).
• Età moderna: 1492 - 1789 (fine dell’Ancient Regime)
• Età contemporanea: 1789 – presente.
• Età post-moderna: la macchina si sostituisce all’uomo del tutto o quasi. Gli storici del 2000 pensano che lo smartphone abbia determinato l’inizio di una nuova era.

Queste coordinate storiche possono essere impiegate anche per affrontare lo studio della storia del diritto? Naturalmente sono necessarie delle modifiche. Età antica - età medioevale: l’Italia è la culla del diritto perché si è avuta l’esplosione della più grande esperienza giuridica, ossia quella del diritto romano, che risiede tutta nell’età antica.

La storia del diritto, in quanto disciplina, è nata come “ponte” tra diritto romano e diritto dei codici ottocenteschi, ma questa prospettiva non è condivisa. La storia del diritto è piena di stranezze, infatti nel Medioevo si usava ancora il diritto romano, che è immortale, anche se non nella sua versione originale perché esistono molti elementi di continuità e di frattura.

Cosa determina per noi giuristi la fine dell’età antica e l’ingresso nel diritto medioevale? Il diritto medioevale presenta una logica completamente diversa dal diritto romano antico, poiché il diritto romano offre al Medioevo solo il materiale grezzo, le fonti che verranno rielaborate nel corso del Medioevo.

La differenza tra età politica e giuridica

Da un punto di vista politico, è corretto indicare il 476 d.C. come data di discrimine poiché da allora in poi si liberano altre forze, come quelle dei barbari, portatrici di un diritto ben preciso che fu adottato, come nel caso delle consuetudini barbariche. Per cui anche per i giuristi il 476 d.C. è una data significativa, anche se per gli studiosi di storia del diritto vi è continuità tra diritto romano antico e medioevale ed è una continuità molto forte, anche se è altrettanto vero che vi sono degli elementi di profonda novità che ci fanno modificare quella data, anticipandola.

La grande novità del Medioevo Occidentale è che nella cultura occidentale si diffonde uno spirito religioso che faceva da collante sociale (vita terrena = momento di passaggio), la commistione tra diritto, religione ed etica è strettissima. I romani non avevano una percezione tale della religione, il loro credo era cinico e scettico. 100 anni prima della caduta dell’impero, Costantino si era convertito al cristianesimo e aveva permesso che la religione cristiana fosse ammessa all’interno dell’impero (editto di Milano, 313 d.C.). Dopo un secolo, con l’editto di Tessalonica, il cristianesimo diviene religione ufficiale dell’impero.

Il diritto medioevale è intriso di elementi laici e religiosi, si parla di diritto “comune” al cielo e alla terra, ossia alle due facce della vita umana; chi coglie questa peculiarità deve anteporre l’inizio del Medioevo agli inizi del IV sec. d.C.

Il Medioevo generalmente è presentato diviso in due parti poiché secondo gli studiosi sono troppe le differenze per poterle includere in un unico grande insieme, infatti i medievisti sostengono che esista un Alto e Basso Medioevo. Il primo caratterizzato dall’incertezza, dalla precarietà, dalle invasioni barbariche, dall’assenza di poteri centrali forti, dall’economia basata sulla mera sussistenza ed il secondo come epoca più florida, in cui si sarebbero create le prime città nell’Europa del Nord (i primi “borghi”) e il mercato, il quale necessitava di una nuova disciplina, anche e soprattutto dal punto di vista giuridico.

I periodi del Medioevo

Alla luce di tutto questo, anche nel diritto si è ripresentato un Alto e un Basso Medioevo? Gli studiosi sono divisi:

• Tesi tradizionale: sì, anche nel diritto Alto e Basso Medioevo sono due epoche nettamente distinguibili per i motivi suddetti (Alto M: epoca di anarchia e analfabetismo; Basso M: epoca di raffinatezza culturale, anche per quel che riguarda la scienza giuridica poiché rinasce).
• Seconda tesi: sì, vi sono elementi di diversità ma prevalgono le linee di continuità.

A.A.A. Domanda Di Esame: Quali sono gli elementi di continuità che gli storici hanno potuto ravvisare tra i due periodi? Almeno due: il primo è la consuetudine, il perno dell’esperienza giuridica, poiché il diritto medioevale è sempre e prevalentemente un diritto consuetudinario e non un diritto legislativo; il secondo elemento di continuità è nella Chiesa e nel suo ruolo, che secondo gli studiosi è centrale sia nella prima che nella seconda parte del Medioevo.

La transizione all'età moderna

Per quel che riguarda la data di inizio dell’età moderna: la scoperta dell’America non ha cambiato il mondo del diritto, perlomeno nell’immediato, poiché è come se fosse stata ibernata per lungo tempo e, una volta liberata, avesse iniziato ad agire a partire nel ‘900. L’America fu a lungo colonizzata dal diritto europeo, per cui spartiacque più serio può essere considerato un altro fenomeno, capace di “traghettarci nella modernità”, ossia la formazione dello Stato moderno.

“Stato”: parola inventata nella Firenze di Lorenzo il Magnifico “com’è ridotto il Stato mio”, il termine usato da Lorenzo il Magnifico è impiegato in modo improprio perché nel Medioevo non esiste l’esperienza istituzionale dello Stato, che è invece un connotato della modernità. La nascita dello Stato comporta delle conseguenze poiché è l’organismo che pretende di dettare le regole, ossia creare il diritto. Nel Medioevo il sovrano non faceva diritto, si limitava ad amministrarlo ma non lo produceva. Nel Medioevo il diritto non si fa ma è, il capo deve gestire ciò che è disponibile, invece nell’età moderna il diritto si produce. Quando si può datare l’origine dello Stato? È nato in momenti diversi a seconda dei diversi contesti storico-economico-sociali.

13.02.2018

Lezione 2

“Il diritto è una Weltanschauung, un punto di vista”.

Alba dell’età moderna, detto anche dagli storici periodo pre-moderno. Da un punto di vista storico-giuridico-istituzionale, l’istituzione che ha segnato la nostra modernità è lo Stato, che si impone come un potere accentratore, che sbaraglia i poteri concorrenti, differentemente dal Medioevo in cui vi è concorrenza tra poteri, non vi è un capo, anzi vi è un solo dominus, ossia Dio, mentre tutti gli altri sono sue emanazioni, tanto che il Papa è vicario di Cristo.

Invece l’età moderna rovescia questo concetto e ritiene che il potere non possa che organizzarsi in forme accentrate. Questo accentramento opera contro i poteri concorrenti medioevali. Questi poteri concorrenti erano la Chiesa, i feudi (soprattutto nel Mezzogiorno, in Puglia) e i comuni (Italia centro-settentrionale). Lo Stato moderno si erge a macchina schiaccia-sassi e tenta di contrastare questi poteri centrifughi. Si tratta di una vera e propria partita dell’età moderna, vinta in parte dallo Stato poiché i comuni sopravvivono e la Chiesa rimane potente, tuttavia lo Stato si impone come il potere che detta le regole per realizzare l’accentramento: la legge si produce e lo Stato è il soggetto produttore di leggi.

La nascita dello stato moderno

Vi sono anche altri elementi che rimandano l’inizio della modernità alla laicizzazione del potere, è una componente presente anche nella storia del diritto, ma gli studiosi più raffinati insegnano che lo Stato moderno è stato anch’esso un fenomeno religioso, si è preso su di sé tutti i simboli del potere religioso che prima venivano utilizzati dalle gerarchie ecclesiastiche.

Quando per la storia del diritto inizia l’età moderna? Quando nasce lo Stato Moderno, che però non nasce contemporaneamente in tutta Europa. La prima nazione ad essere interessata è l’Inghilterra, nel 1066, con Guglielmo il Conquistatore che prese il potere contro gli Angli e i Sassoni. Ma gli storici hanno sempre guardato all’Inghilterra come ad un’eccezione poiché prototipo dello Stato Moderno in Europa è la Francia, che si organizza come Stato sovrano agli inizi del ‘300. I giuristi francesi, che appoggiano questa operazione di accentramento, teorizzano che il sovrano, nel proprio regno, conti quanto l’imperatore: “Rex superiorem non recognoscet, in regno suo est imperator”, invece nel Medioevo i poteri erano universali ed erano fondamentalmente due: il potere imperiale e il potere papale, le due maximae potestates, tuttavia nell’età moderna vi è una frammentazione di questi due poteri, sia sul versante religioso (chiesa protestante, anglicana etc) che su quello politico, poiché nascono gli stati. Lo Stato-pioniere è la Francia agli inizi del ‘300 con Filippo il Bello.

In Spagna invece nel ‘500 era una massima potenza e alla fine del ‘400 si unisce grazie al matrimonio tra Isabella di Castiglia e Ferdinando d’Aragona. L’Italia si unisce il 17 marzo 1861, ma al sud con Federico II di Svevia si era già avuto uno stato nella prima metà del ‘200. Anche la Germania è stata divisa a lungo, pur avendo come collante il Sacro Romano Impero Germanico, ma formalmente si è unita nel 1870 con i paesi della Prussia.

Nello Stato regna un altro tipo di competenza, non più la fedeltà feudale (honor) ma la virtus. L’età moderna viene individuata come “Antico Regime”, tale espressione fu usata da un intellettuale primo-ottocentesco Tocqueville: “L’Antico Regime e la rivoluzione”, dove con “ancient” si indica “vecchio”, per cui i protagonisti della rivoluzione francese erano convinti di dover abbattere “il vecchio” e tale abbattimento fu la pretesa di fare tabula rasa del passato e riguardò pesantemente l’universo giuridico, infatti molto di quel vecchio che i rivoluzionari del 1789 vollero distruggere era nel diritto, nelle magistrature, nelle istituzioni, nelle leggi, per cui si può dire che l’ancient regime finisce quando la rivoluzione decise di abbatterlo e lo storico deve sforzarsi di cercare qualche indizio di questo abbattimento, quali siano i sintomi di tale cambiamento (sintomi della contemporaneità).

Linee di continuità tra età antica e Medioevo: diritto romano risorge durante il Medioevo ma in forme diverse. Invece il diritto romano viene accantonato tra Medioevo ed età moderna e superato da un concetto che per gli storici del diritto è un concetto chiave: la codificazione. L’importanza risiede nel fatto che tutti abbiano capito che il diritto risiedesse tutto nei codici e nulla fosse al di fuori ed in questo senso si superò il diritto romano/comune. Napoleone impose di seguire i suoi codici e non più il diritto romano.

Oggetto – Costituzione - Idea dei diritti naturali, è un’idea fondata sul Medioevo canonistico. La tesi è quella per cui i diritti naturali, o fondamentali, sono stati indicati nella storia Occidentale non tanto dall’illuminismo ma dal diritto canonico già Medioevale. Quindi si è avuta una lunga incubazione. Nessuno può negare che una svolta nella storia giuridica sia stata costituita dal momento in cui in molti paesi occidentali si è arrivati alle costituzioni scritte (Francia, 1789 – USA, 1787).

Si parte con la costituzione perché è portatrice di due novità estreme:

1. I diritti fondamentali spettano a ciascun uomo in quanto uomo, e non in quanto cittadino inglese, non in quanto nobile, cristiano, mercante, non in base allo status (se io fossi stato un mercante e avessi dovuto comprare una casa, avrei fatto valere il diritto dei mercanti);
2. Costituzione come limitazione del potere – quando uno stato è costituzionale? Art.17 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino – Montesquieu – ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata né la separazione dei poteri stabilita non ha una costituzione – parole poco tecniche ma chiarissime per comprendere che non esiste costituzione senza tali presupposti.

Nuovo modello di rappresentanza: si incrociano politica e diritto. Si torna all’epoca della rivoluzione francese. 20 giugno 1789 (mancano pochi giorni alla presa della Bastiglia) La rappresentanza funzionava attraverso il meccanismo per ceti, ma solo i ceti forti e potenti. Tali ceti si riunivano in assemblee, che quasi ovunque si chiamavano parlamenti, molto di rado, quello più antico, che è stato preso a modello, è stato quello inglese. I ceti notabili erano 3: nobili, clero e terzo stato. Aristotele, tornato in auge nel Medioevo, aveva affermato che l’essere umano è un animale politico, la sua caratteristica è vivere nella polis ed è lì che lui si realizza, ma nella polis ci si divide in compiti, poiché essa è come un organismo vivente, e perché funzioni regolarmente è necessario che ciascun organo svolga la propria funzione; nel Medioevo questo insegnamento viene interpretato dalla Chiesa e lo si sfrutta per spiegare che ciascun ceto deve fare quello che dalla Provvidenza è chiamato a fare, in quanto c’è un disegno divino dietro ad ogni cosa. Ridotti ai minimi termini i compiti sono 3: pregare (ora - clero), lavora (labora – terzo stato), difendere fino a morire per il loro capo, i sopravvissuti sarebbero stati insigniti di questa carica nobiliare (milites – nobili).

Questi tre ceti si riuniscono negli Stati Generali. Il sovrano non voleva convocare tale assemblea, inoltre da un punto di vista di percentuali, nobili e clero non erano rappresentanti della stessa quantità di francesi. Nei Parlamenti si riuniscono 3 stati e in Francia l’assemblea degli stati è detta “assemblea degli Stati Generali”. Nell’assemblea degli Stati Generali ci sono i nobili, l’alto clero e il popolo – mercanti. Se si alleano 2 ceti su 3, questi 2 hanno la maggioranza anche se non sono rappresentativi percentualmente della stessa quantità di sudditi. Nobili e clero rappresentavano il 5% della popolazione francese. La divisione per ceti guardava ad una distinzione qualitativa e non quantitativa dei poteri, dal momento che dovevano essere i più “capaci” a governare e non coloro che fossero numericamente in maggioranza.

Sicuramente l’antico regime si schierava dalla parte dei “migliori” ma il 20 giugno 1789 il terzo stato, convocato per una cerimonia solenne dovuta alla riunione degli Stati Generali, fece saltare il tavolo e propose di sostituire il criterio di rappresentanza per ceti con quello di rappresentanza per testa. Poiché la riunione si tenne in una palestra, il patto storico venne chiamato Giuramento della Pallacorda, un accordo che gli Stati Generali prendono quel giorno per accordarsi sul fatto che avrebbero predisposto una costituzione (Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino). Con questo meccanismo si sarebbe costituita la prima assemblea costituente che avrebbe dato ai francesi una costituzione. Siamo entrati nella età contemporanea.

Con questi eventi, siamo entrati nell’età contemporanea anche dal punto di vista della storia giuridica:

• Non viene usato diritto romano;
• Nascono le costituzioni scritte;
• Nasce il modello della rappresentanza;

Il Paese che ci ha educato al concetto di costituzione è l’Inghilterra. Come mai l’Inghilterra è paese del costituzionalismo ma è senza costituzione scritta?

19.02.2018

Lezione 3

Tratto alto medioevale

L’Alto Medioevo è un periodo studiato poco dagli storici del diritto per ragioni diverse, alcune delle quali sono strettamente legate alle nuove generazioni, che non conoscono il latino arcaico, che per essere compreso richiede una minima conoscenza archeologica, dato che gli scavi sono in grado di dare delle risposte. L’Alto Medioevo è ...