Appunti di sociologia del diritto

Seminario 9 marzo: professioni giuridiche

Giudici nella storia

Antica Grecia

In Antica Grecia, il diritto attico di Atene non era sistematizzato come oggi. Era un diritto tramandato in modo orale e mancava la figura del giudice come professionista del diritto dedicato alla risoluzione delle controversie. I giudizi nella maggior parte dei casi, salvo peccati contro l'ordine divino, erano rimessi a un tribunale popolare chiamato Eliea. Questo tribunale era eletto o estratto a sorte tra cittadini maschi, era collegiale e dispari per non arrivare mai alla parità della sentenza, permettendo di prevalere o la fazione accusatrice o i difensori.

Vi era poi l'Aereopago, un tribunale supremo, un'assemblea degli anziani eletti tra l'aristocrazia, progressivamente limitato a giudicare i delitti religiosi. Potremmo definirla come la nostra Corte costituzionale, un tribunale composto da persone esperte, qualificate, i saggi della città che si proponevano di decidere.

Mancava la figura del giudice monocratico, il professionista del diritto dotato di specifiche competenze tecniche che si propone di giudicare secondo regolare di diritto. Questo ha portato il nascere di un sospetto verso la figura del giurista/di colui che si occupava di diritto. Questo trova massima espressione con Platone, in cui il giurista viene contrapposto al filosofo, siccome il filosofo svolge la sua attività alla conoscenza delle cose, della verità, mentre quella del giurista è manipolatrice dei fatti. Il giurista si propone di manipolare quella verità.

Il diritto era percepito come uno strumento per imporre le proprie posizioni. Il ruolo del giurista era di tipo servile, cioè il giurista si poneva come servo degli argomenti, delle proprie parole ed argomentazioni, non per far valere la verità ma l'opportunismo del caso concreto.

Mondo romano

Il diritto romano è incentrato sul ruolo della legge, del diritto. Il mondo romano non è un mondo legato alla filosofia, ma legato alla realtà, pratica, concreta dove il diritto rappresenta un elemento fondamentale. Il diritto romano si manifesta in tutta la sua importanza a partire dalla fondazione di Roma, laddove il re veniva considerato anche come giudice, con una doppia funzione: imperium e del decidere la giustizia - coincidenti.

Tutta l'età romana attribuisce grande importanza alla giurisprudenza. In un passo di Ulpiano viene detto che la giurisprudenza è la conoscenza delle cose umane e divine. Il diritto struttura la società romana. I formulari in cui il pretore - magistrato eletto - fornisce la formula - legge concreta - per risolvere il contenzioso. I giudici nel mondo romano sono figure spesso elette che applicano le leggi con le formule al caso specifico.

Filosofi nel mondo romano come Marco Aurelio, Seneca e Cicerone mantengono un pregiudizio nei confronti del giurista. Cicerone afferma che i giuristi sono nemici della verità e sono figure pericolose perché con le parole possono creare delle cose ingiuste.

Mondo ebraico

Nella Bibbia, il giudice è una figura centrale. I giudici sono coloro che reggono il popolo eletto e, infatti, il comandamento di istituire dei giudici per amministrare le società è uno dei precetti ricevuti da Mosè. La funzione di giudicare è intesa come un comandamento divino. Il giudice umano deve essere l'emanazione della giustizia divina, intermediario delle leggi divine e le società, con una funzione oracolare del giudice.

Il mondo ebraico è dominato dalla concezione legalistica o formalistica della legge, il fatto che vi è una legge assoluta, giusta, oggettiva, però spetta agli esseri umani il compito di attuarla ed applicarla.

La concezione del giudice come tramite necessario tra Dio e il mondo degli uomini viene messa in discussione dal cristianesimo (passaggio dal Nuovo all'Antico Testamento). Un elemento cardine del cristianesimo che consente di superare il legalismo ebraico è quello della valutazione del caso concreto e del divieto di giudicare. La giustizia del caso concreto significa respingere la legge generale, astratta, oggettiva ed eterna del mondo ebraico in favore di una valutazione circostanziale dei fatti (oggi: equità, la giustizia del caso concreto). Il divieto di giudicare il prossimo contenuto nel Vangelo di Matteo è tramandato nel corso del Medioevo fino ad arrivare all'età moderna.

Il Medioevo è dominato dalla filosofia cristiana, a partire da Sant'Agostino nel 5° sec d.C. Ulpiano parla di improponibilità tra buon cristiano e buon uomo di stato. Il cristiano non può ricoprire una carica pubblica se è la carica di un giudice. Sant'Agostino parla di imperscrutabilità della coscienza e dunque un giudice che si basa soltanto su fatti visibili su cose esterne sarà necessariamente chiamato a formulare un giudizio provvisorio e superficiale perché non può sondare le reali intenzioni di colui che ha commesso un fatto.

Lutero dice che i giuristi sono necessariamente dei cattivi cristiani perché violano il comandamento di non giudicare il prossimo. La critica del giudice rimane con l'età moderna, il giurista è sempre concepito come un ruolo fortemente negativo.

Ritratto del giudice secondo Arcimboldo

Il ritratto del giudice secondo Arcimboldo mostra il giurista con una pelliccia e dei fogli che gli escono dal collo, con il volto composto da brandelli di carne umana. Nella descrizione, Arcimboldo spiega questa scelta affermando che il giurista, con la sua attività, sfrutta le debolezze delle persone e piega le parole al proprio comodo, come se mangiasse brandelli di carne alle persone in favore di una logica opportunistica.

Thomas More e l'utopia

Thomas More, autore del 1500, con la sua utopia, descrive una città ideale dove deve vigere una felicità, un'armonia, una pace senza limiti. In quest'isola ideale non vi è spazio per la figura dei giudici e dei giuristi. Le leggi sono poche e dunque non c'è bisogno di una casta di professionisti che pieghi l'utilizzo della parola al proprio tornaconto personale.

Critica dei giuristi: Montaigne e Bacone

Montaigne critica i giuristi sostenendo che il giudizio è sempre qualcosa di irrazionale, ancorato a una logica orientata verso la verità e la giustizia, e quindi da respingere. Inoltre, considera i giudici dotati di scarso bagaglio culturale e valore morale, poiché il modo in cui si poteva diventare giudici, a partire dalle università italiane del 1200, era un concorso semplice.

Un'altra critica arriva da Francesco Bacone, filosofo inglese, che afferma che il giudice deve limitarsi a dichiarare ciò che la legge dice, svolgendo un'attività di ius dicere e mai di ius dare. Quindi, secondo lui, il giudice deve essere solo una bocca della legge e dichiarare ciò che la legge dice.

Illuminismo e critica del potere giudiziario

L'Illuminismo riprende la forte critica nei confronti del potere giudiziario e del giudice, considerandolo come un'antica figura, un baluardo della struttura per ceti tipica dell'Ancien Régime. Il giudice è visto come un baluardo della tradizione, un baluardo di quel modo di decidere di fare leggi di tipo irrazionale che contrasta con il progetto razionalistico dell'Illuminismo.

L'Illuminismo, con figure come Voltaire, Rousseau e Kant, si prefiggeva di fare tabula rasa delle vecchie leggi per creare nuove leggi più razionali. Voltaire afferma che "per avere delle buone leggi bisogna cancellare, se non bruciare, tutte quelle precedenti e ricostruire ex novo un nuovo corpo di leggi". Inoltre, teme il pericolo dell'interpretazione creativa, che significa creare la legge, ovvero unire le due fonti del diritto - legislazione, cioè il potere che crea la legge, e giurisdizione, cioè applicazione della legge.

Voltaire analizza in particolare due casi di cronaca giudiziaria: Sirven e Calas. In entrambi i casi avvenuti negli anni '60 del 1700, erano stati ritrovati dei ragazzi suicidati, ma i genitori erano stati colpevolizzati perché i giudici avevano pensato che non volessero che i loro figli si convertissero alla confessione protestante. Queste famiglie erano cattoliche e i figli avevano mostrato l'intenzione di convertirsi al protestantesimo, ma erano stati mossi dalle pressioni dell'ambiente circostante.