Appunti di lezione sul tentativo

Lezione 31 ottobre

Penso che nella scorsa lezione vi siete resi conto di come l'istituto del tentativo costituisca una sorta di banco di prova del modello penale contemplato dal legislatore nazionale: banco di prova perché nel momento in cui si sceglie di anticipare la tutela ad un momento in cui il bene giuridico sia stato messo in pericolo, sia pure in maniera effettiva, è chiaro che ci si trova di fronte a questa dicotomia, a questa alternativa tra instaurare un diritto penale fondato sulle intenzioni dell'autore o instaurare un diritto penale incentrato sul fatto effettivamente posto in essere.

Quindi tra un diritto penale della volontà o dell'autore (infatti in molti testi si potrà rinvenire la denominazione di diritto penale d'autore), cioè un diritto penale incentrato sulla personalità dell'autore piuttosto che sulla sua condotta esteriore, e un diritto penale oggettivo incentrato sul fatto.

La prima scelta che quindi il legislatore italiano è stato chiamato a fare è proprio questa: innanzitutto il rispetto del principio di offensività, principio che in una ricostruzione del tentativo incentrata come pericolo di offesa ai beni giuridici è senz'altro rispettato: il nostro ordinamento come criterio principale fondante, anche se non tutti rinvengono il riconoscimento costituzionale del principio di offensività, in ogni sua parte cerca di tutelare questo principio di offensività.

Il requisito dell'idoneità degli atti

Questo tipo di modello basato sull'offesa ha un primo riscontro in quello che è uno dei due requisiti fondanti l'istituto del tentativo, ossia il requisito della idoneità degli atti.

Questo perché il requisito della idoneità degli atti deve essere inteso come probabilità di consumazione del reato preso di volta in volta in considerazione.

Si fa un giudizio prognostico o, meglio, la struttura della valutazione dell'idoneità si basa su un giudizio prognostico, cioè in termini si può dire “è assolutamente probabile che compiendo gli atti compiuti dall'agente questi avrebbe realizzato il delitto preso di volta in volta in considerazione, il delitto che si prefiggeva, il proposito criminoso”.

Questo è un primo elemento e si fonda su un giudizio un po' simile a quello che si rinviene nel nesso di causalità, cioè fare un giudizio prognostico vuol dire che il giudice deve stabilire relativamente all'idoneità se l'evento-reato si sarebbe effettivamente verificato e questo lo fa con alcune regole, prima fra tutte le leggi scientifiche parimenti al nesso di causalità: per esempio nei reati omissivi anche lì si adottano delle regole e in particolare le leggi scientifiche, nei reati di omissione d'evento per stabilire se l'azione doverosa omessa avrebbe evitato la verificazione dell'evento si adottano le leggi scientifiche innanzitutto il giudice valuta se attraverso leggi scientifiche qualora l'agente avesse compiuto l'azione prescritta dalla norma l'evento non si sarebbe verificato.

Nell'istituto del tentativo c'è qualcosa di analogo, cioè il giudice deve valutare se gli atti compiuti anche se in concreto non hanno realizzato l'evento lo avrebbero realizzato se non fossero intervenute circostanze impeditive esteriori alla condotta e questo lo fa innanzitutto con leggi scientifiche, leggi cosiddette universali cioè quelle che sono valide sempre (come ad esempio la legge della termodinamica secondo la quale qualsiasi corpo sottoposto a calore si dilata oppure si pensi alla legge di gravità soprattutto in materia balistica).

Queste sono leggi scientifiche cosiddette universali ma nel giudizio intervengono anche le massime di esperienza: si pensi ad esempio al soggetto che nell'autobus si avvicina ad un altro soggetto e si avvicina a tal punto da cercare di mettergli le mani nella tasca; in questo caso non intervengono leggi scientifiche ma in base alle massime di esperienza questo comportamento significa che c'è un tentativo di furto.

Il giudizio di idoneità ex ante

Il giudizio di idoneità è poi un giudizio ex ante.

Questo è un aspetto fondamentale infatti nessuno sostiene che può essere un giudizio ex post perché l'azione non si è compiuta o l'evento non si è verificato ma si tratta di un giudizio ex ante sul quale il problema che si discute concerne la base di questo giudizio quindi qual è l'oggetto di questo giudizio ex ante.

Secondo una buona parte della dottrina bisogna tener conto nel giudizio ex ante soltanto di quegli elementi conosciuti o conoscibili dal soggetto, secondo altra parte della dottrina bisogna tener conto di tutti gli elementi che oggettivamente rientrano nel contesto materiale in cui si è svolta l'azione.

La scelta di uno di questi due orientamenti è di fondamentale importanza ai fini del giudizio e della punibilità del tentativo perché ad esempio si pensi al caso del soggetto che cerca di uccidere un altro soggetto e non ci riesce perché il fucile si è inceppato.

• Allora in un giudizio a base parziale è suscettibile di un vero e proprio tentativo nel senso che in astratto l'uso di un fucile per uccidere una persona è un atto idoneo e quindi se il soggetto era convinto che il fucile funzionasse benissimo è chiaro che ci sono tutti gli estremi per integrare il tentativo.
• Se invece si tiene conto di un giudizio a base totale cioè che tiene conto di tutte le circostanze esistenti comprese quelle non conosciute o conoscibili dal soggetto agente allora trattasi di un tentativo in concreto non idoneo, il giudizio di idoneità si risolve in forma negativa e quindi viene meno uno dei requisiti fondamentali previsti dall'articolo 56 c.p.

È chiaro che anche in tale ambito a ben vedere c'è un richiamo continuo alle opzioni culturali, alle scelte di fondo caratterizzanti il nostro ordinamento sulla punibilità del tentativo cioè cosa devo punire o la concreta offesa al bene giuridico o la volontà del soggetto.

Diciamo che anche se la dottrina maggioritaria e giurisprudenza sono orientate a configurare il tentativo attraverso un giudizio a base parziale quindi allargando l'ambito del tentativo vi sono anche delle tesi contrarie, anche autorevoli, difatti autori come Marinucci e Pulitanò aderiscono alla tesi del giudizio a base totale.

In particolare Marinucci (e anche Dolcini) ha sempre sostenuto che per quel rispetto del principio di offensività il giudizio dovesse essere a base totale però Marinucci ha sostenuto questo con l'ausilio e adducendo un referto o fondamento normativo (infatti le norme sono la cosa più importante ognuno di noi può sostenere qualsiasi cosa ma tra le varie argomentazioni sostenute il codice costituisce il punto di confronto dove trarre argomenti per avvalorare la propria tesi).

Il reato impossibile e l'articolo 49 c.p.

Marinucci adduce un argomento che in qualche modo fornisce anche risposta ad alcune istanze general-preventive che sembrano affacciarsi nel momento in cui si sancisce la non punibilità di alcune condotte, di alcune azioni che potrebbero astrattamente integrare il tentativo: in particolare l'argomento che Marinucci adduce è quello innanzitutto del reato impossibile previsto dall'articolo 49 c.p. rubricato “reato supposto erroneamente e reato impossibile”.

Il primo comma dell'articolo 49 non ci interessa mentre oggetto del nostro interesse è il secondo comma il quale dice che “la punibilità è altresì esclusa quando per la inidoneità dell'azione o per la inesistenza dell'oggetto di essa è impossibile l'evento dannoso o pericoloso”.

Allora come vedete il concetto di idoneità che ha il suo rovescio nella inidoneità non si rinviene esclusivamente nell'istituto del tentativo bensì si rinviene anche nell'articolo 49 secondo comma.

L'articolo 49 è uno dei fondamenti del principio di offensività: vi ho detto prima che alcuni autori negano una valenza costituzionale quantomeno espressa dal momento che nella nostra Costituzione non si parla di principio di offensività ma si può ricavare e si può dedurre attraverso un ragionamento sistematico cioè considerando il sistema giuridico nel suo complesso quindi ammettendo il principio di offensività come principio meta-giuridico.

Però certamente tale principio di offensività è contenuto nel codice penale donde l'assurdità per la quale un codice penale del 1930 di epoca fascista che quasi espressamente riconosce un principio che si distacca da un diritto penale della volontà (ossia compendiabile nel precetto “devi obbedire a me solo anche se non hai messo in pericolo un bene giuridico”) ma al contrario sancisce un vero e proprio principio di offensività dal momento che ci dice che la punibilità è esclusa (cioè non sei soggetto a niente sotto il profilo della pena) quando l'azione è inidonea cioè è impossibile con quella azione che si verifichi l'evento dannoso o pericoloso.

• Allora dice Marinucci se si parla di azione inidonea e non può che essere in concreto ne deriva che questo avrà delle ripercussioni anche sul tentativo e se in concreto l'atto che si riferisce ad un possibile delitto tentato è inidoneo alla realizzazione di un reato allora noi dobbiamo tener conto di tutti gli elementi che in concreto ci dicono che quell'atto non può condurre alla realizzazione di un qualsiasi reato che costituisca il proposito criminoso dell’agente.

Questo perché nell'articolo 49 si dice al secondo comma espressamente che se l'azione è inidonea a commettere un reato la punibilità è esclusa.

Ecco allora che c'è un fondamento normativo si parla di inidoneità dell'azione nell'articolo 49 secondo comma addirittura dell'intera azione (si ricordi che l’atto è distinto dall'azione) oppure della inesistenza dell'oggetto.

L'inesistenza dell'oggetto

• Per quanto riguarda l'inesistenza dell'oggetto il discorso è più complicato perché inesistenza dell'oggetto fa sicuramente riferimento ai casi in cui l'oggetto non esiste già in rerum natura quindi ictu oculi si dovrebbe interpretare in senso assoluto ma sarebbe quasi ridicolo: si pensi ad esempio al tentato omicidio di un alieno, l'alieno non c'è quindi non si integra il tentato omicidio.

A questo punto allora si interpreta e si parla in questi casi di inesistenza relativa dell'oggetto cioè l'oggetto esiste in rerum natura: si pensi al tentato omicidio del presidente degli Stati Uniti ma se un soggetto cerca di ucciderlo pensando che si trovi nell'Ambasciata Americana a Roma e invece il presidente si trova in America non c'è l'oggetto ma ciò non vuol dire