Appunti di lezione di Diritto penale sul tentativo

Lezione 30 ottobre: il tentativo

Un istituto classico del diritto penale è quello del delitto tentato, cioè del tentativo.

L'istituto del tentativo è previsto dall'articolo 56 del Codice penale e inoltre bisogna aggiungere che in tutte le norme del Codice penale risalenti più o meno al 1930, salvo le modifiche che si sono avute, ogni singola parola ha un suo significato: quindi e in particolare nella disposizione di cui all’articolo 56 non bisogna confondere il concetto di atto con il concetto di azione e tutto quello che c'è scritto in una singola fattispecie è importante e fondamentale e ciò è evidente a fortiori nella disciplina dell’istituto del tentativo.

L'articolo 56 del Codice penale sancisce nel suo primo comma che:

“Chi compie atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto risponde di delitto tentato se l'azione non si compie o l'evento non si verifica”.

In questo primo comma ogni singola parola ha una sua importanza ai fini della ricostruzione dell'istituto e vi dico questo perché ha particolare rilievo la formulazione normativa in quanto questo articolo 56 è il punto di approdo di una lunga evoluzione normativa che si è avuta in Italia e anche negli altri paesi europei che ha cercato di risolvere alcuni dei problemi che si ponevano con riferimento proprio a tale istituto: solitamente e normalmente si è abituati a pensare al diritto penale in termini di reati consumati, ad esempio l'omicidio “chiunque cagiona la morte di un uomo” (articolo 575 c.p.); il tentativo invece si pone in un momento antecedente al delitto consumato previsto, e ciò è importante, dalle singole fattispecie incriminatrici di parte speciale nel Codice penale o della legislazione penale complementare.

La tutela anticipata dei beni giuridici

Perché questo? Perché il nostro Codice penale, anzi il nostro sistema penale, si preoccupa non soltanto di proteggere quei beni giuridici che vengono lesi ma anche di proteggere i beni giuridici nel momento in cui si verifica un pericolo in previsione (anche nel senso comune parlare di tentativo, di delitto tentato fa subito pensare a qualcuno che voleva commettere o che ha cercato di commettere un reato ma in particolare si parla di delitti infatti non è possibile il tentativo nelle contravvenzioni per una scelta di politica criminale quindi il tentativo non è ammissibile in tutti i reati ma si parla infatti di delitto tentato mentre le contravvenzioni sono fuori dal tentativo; questo nel senso comune tentativo come cercare di commettere un delitto).

Nel nostro codice c'è un anticipazione di tutela dal momento che il nostro codice si preoccupa anche di proteggere i beni giuridici nel momento in cui vi è un pericolo di lesione per questi beni e in effetti se voi pensate alla realizzazione di un qualsiasi reato dovete anche pensare che questo reato, qualsiasi esso sia, non si verifica in modo istantaneo con modalità fulminanti per così dire ma ha un suo iter, quello che viene normalmente chiamato “iter criminis”, che porta normalmente alla realizzazione di un reato.

Le fasi dell'iter criminis

L'iter criminis nella sua massima estensione cioè tenendo conto di tutte le sue possibili fasi che lo compongono è composto almeno da 5 momenti:

• Il primo momento è quello della ideazione del reato dove ideazione del reato vuol dire che l’agente si configura la possibilità di una condotta finalizzata alla commissione di un reato e la valuta attraverso il cosiddetto “processo motivazionale” cioè valuta costi-benefici, normalmente le conseguenze comunque della propria azione e questo processo motivazionale si conclude con una determinazione cioè con una decisione “lo faccio o non lo faccio”: se non lo faccio si ha un'azione penalmente irrilevante dal momento che quello che uno pensa non è di per sé (finché rimane nella testa di chi lo pensa nel foro interno al soggetto) assolutamente rilevante sul piano penale, se però il soggetto decide di commettere questo reato cioè se il processo motivazionale si conclude con la determinazione di commettere un reato allora si passa ad una fase successiva.

Già si vede qui che l'ideazione di un reato postula che si tratti di un reato doloso perché nel caso di colpa è chiaro che se un soggetto commette un fatto per imprudenza, per negligenza, per imperizia o per colpa specifica cioè violazione di norme regolamentari (cioè leggi regolamenti ordini e discipline) è chiaro che in tal caso il fatto viene contro la volontà infatti quello che connota la colpa è proprio la mancanza di volontà della commissione del reato e questo accade anche in quella particolare forma di colpa che è la colpa con previsione.

Da questa ricostruzione dal punto di vista psichico e anche criminologico ne risulta una seconda conseguenza:

• La prima è che il tentativo è inammissibile, non è possibile per le contravvenzioni per una scelta di politica criminale.
• La seconda conseguenza, collegata la prima, è che il tentativo di cui l'ideazione fa parte non è possibile nei reati colposi non esiste infatti un tentato omicidio colposo perché c'è una incompatibilità strutturale, una contrapposizione ontologica.

• Quindi la prima fase è quella della ideazione del reato. La seconda fase invece è quella della preparazione del delitto: ora la preparazione del delitto ha anche in alcuni casi un riconoscimento normativo, la preparazione del delitto significa intuitivamente cominciare ad organizzare gli elementi necessari per la realizzazione del proposito criminoso che si è determinato; possiamo dire che la preparazione del delitto ha un riconoscimento in un istituto, anche questo classico del diritto penale, che è quello della premeditazione con la precisazione che non è detto che per ogni reato c'è la premeditazione invece si dice che per ogni reato doloso si ha un momento sia pur minimo di preparazione anche se non si è nella fase della premeditazione che è la preparazione possiamo dire massima o per eccellenza.
• La terza fase è poi quella della esecuzione del delitto che ci si è prefissati.

Anche questa si vede è una parte importante ossia quella dell'esecuzione perché è proprio in questo momento che si colloca la possibile configurabilità del delitto tentato.

Perché in questo momento? Perché subito dopo l'esecuzione ci sono altre due fasi anche se importanti che hanno sempre un riconoscimento normativo o comunque di carattere dottrinale in diritto penale che sono quelle della perfezione del reato e della consumazione del reato.

Perfezione e consumazione del reato

Qual è la differenza che sussiste tra perfezione e consumazione del reato?

Normalmente questi termini vengono utilizzati come sinonimi dal momento che possono perfezione e consumazione anche coincidere in alcuni momenti però volendoli distinguere si dice che la perfezione del reato si ha nel momento in cui dopo l'ideazione, dopo la preparazione del delitto non solo è iniziata l'esecuzione della realizzazione del reato ma questa esecuzione ha realizzato tutti gli elementi tipici della fattispecie incriminatrice.

Quindi nel momento in cui ci riferiamo per esempio all'omicidio (che è un reato a forma libera distinto dai reati a forma vincolata infatti è a forma libera perché i reati a forma libera sono quelli in cui la condotta può essere realizzata in qualsiasi modo purché conditio sine qua non dell'evento) in questo caso l'evento naturalistico dell'omicidio è la morte dell'uomo nel momento in cui l'uomo muore, questa costituisce la perfezione del reato ma nel caso dell'omicidio costituisce anche la consumazione del reato infatti la perfezione del reato indica il momento in cui vengono ad esistenza tutti gli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice e anche nel momento in cui inizia l'offesa al bene giuridico tutelato invece la consumazione del reato si riferisce al caso in cui gli elementi costitutivi della fattispecie o l'offesa al bene protetto raggiungono la loro massima intensità e poi finisce: l'omicidio infatti è un caso in cui perfezione e consumazione del reato coincidono poiché nello stesso momento in cui l'uomo muore la fattispecie è perfetta ma si ha anche la consumazione cioè un attimo prima l'uomo è vivo, l'attimo dopo è morto quindi perfezione e consumazione coincidono.

Però si pensi ad altri tipi di reato ad esempio l'usura che è un reato che si configura per il semplice accordo con la promessa di interessi usurai cioè basta semplicemente quindi che la vittima si accorda per il pagamento rateale o meno di interessi oltre il tasso di usura e ciò già di per sé configura il reato di usura quindi il reato è perfetto nel momento in cui si verifica questo, se però la vittima inizia a pagare la prima rata il primo mese ecco che la consumazione si protrae, il reato è perfetto ci sono tutti gli elementi e l’offesa ad un bene giuridico protetto, ma l'offesa si protrae perché la vittima effettua un pagamento rateale (il primo mese, il secondo mese, il terzo mese e così via) e anche la durata della consumazione ha importanza ed ecco perché si è detto prima che la consumazione indica il momento di massima gravità del reato una cosa è l'usura priva di dazione di denaro cioè fondata esclusivamente su di un accordo usuraio altra cosa è invece l'usura caratterizzata dal pagamento di uno, due tre mesi, altra cosa ancora è l’usura in cui oltre all'accordo e al pagamento questo si dilata nel tempo in 1, 2, 3 anni in tal caso la consumazione si protrae e cessa nel momento in cui cessa il pagamento.

Sì pensi ad un altro caso ossia alla truffa facendo dei casi classici: la truffa si ha quando con artifizi o raggiri si determina la vittima a compiere un atto, con inganno, di disposizione patrimoniale, ora anche in questo caso nel momento in cui c'è già il primo atto di disposizione patrimoniale, in questo caso non è sufficiente il semplice accordo ma è necessario un atto di disposizione patrimoniale diversamente dall'usura, è chiaro che la vittima può pagare una sola volta in un'unica soluzione ma sì pensi invece al caso in cui questo accordo comporti più pagamenti anche rateali vale lo stesso discorso ossia già con il primo atto di disposizione del patrimonio il reato è perfetto ma nel momento in cui i pagamenti continuano il reato comincia a protrarsi nel tempo cioè l'offesa del bene giuridico protetto si protrae nel tempo e quindi la consumazione aumenta.

Perché è importante distinguere tra perfezione e consumazione del reato anche se il Codice penale e anche quello di procedura penale parla sempre di commissione di reato o consumazione del reato? Però c'è un'importanza, che è riconosciuta anche dalla giurisprudenza, innanzitutto per quanto riguarda il tentativo: la perfezione del reato segna il limite oltre il quale il tentativo non è più ammissibile, se sono venuti ad esistenza tutti gli elementi della fattispecie non si può parlare più di delitto tentato ma parleremo di fattispecie di parte speciale completamente perfezionata cioè consumata nel senso che il tentativo