Appunti di istituzioni di diritto privato

ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO • APPUNTI DI STUDIO

ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO

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Ricciuto, Scognamiglio

Ricciuto, Scognamiglio

Capitolo I - Concetti fondamentali

Considerazioni preliminari

Concetto di diritto: è un insieme di precetti, ossia di enunciati linguistici con funzione

prescrittiva, il significato dei quali,

cioè non si esaurisce nella pura e semplie descrizione di uno stato di cose risultando arricchito da

una qualificazione della

condotta del destinatario della norma secondo la categoria lecito/illecito.

Compito primario del diritto è quello di prevenire e sedare conflitti appropriativi. Il diritto opera

attraverso norme, il cui significato consiste nello stabilire ciò che è lecito e ciò che è illecito.

Il diritto ancor prima di essere norma, è organizzazione e struttura e in questa prospettiva il

diritto si identifica con la società.

La modalità di produzione delle norme costituisce uno dei criteri fondamentali sulla base dei

quali è possibile individuare

un ordinamento giuridico. Gli altri elementi sono lo spazio e le persone.

Le fonti del diritto

Tra le norme che compongono un sistema giuridico ve ne sono alcune che stabiliscono i modi

attraverso i quali è possibile

dare vita a nuove norme giuridiche. Anche queste norme (norme di secondo grado o metanorme)

si comportano come

enunciati linguistici con funzione prescrittiva. Essi si indirizzano a destinatari qualificati, gli

organi costituzionali investiti

del potere di creare norme giuridiche e gli organi costituzionali investiti del potere di applicare le

norme giuridiche. Le norme di cui stiamo parlando costituiscono le fonti del diritto.

Quando si dice che la legge è fonte del diritto si intende dire che nell'ordinamento italiano

prendono il nome di legge le

norme poste in essere nel rispetto del procedimento descritto dagli artt. 71-77 Cost.

Non confondere con fonti di cognizione del diritto, che indicano il singolo atto normativo, la

singola legge.

Le fonti del diritto sono disposte gerarchicamente: possiedono forza normativa diversa. In

caso di conflitto o antinomia, la

norma di rango superiore prevarrà su quella di rango inferiore, la quale non produrrà alcun

effetto. La norma di rango inferiore non potrà mai abrogare una norma di rango superiore.

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Quando il rango è uguale, la norma posteriore prevale sula norma anteriore, e la norma speciale

prevale sulla norma generale.

La Costituzione

Approvata il 22 dicembre 1947, fu pubblicata lo stesso giorno della promulgazione (27 dicembre)

ed entrò in vigore il 1

gennaio 1948.

Dal punto di vista sostanziale, la Costituzione italiana del 1948 ha un contenuto molto più ampio

di quello delle classiche

costituzioni ottocentesche.

Le costituzioni dell'Ottocento sono espressione di una cultura dominata dall'esigenza del diritto e

della conservazione dell'ordine socio-economico. Le costituzioni del Novecento invece sono

espressione di società molto più complesse ed eterogenee di quella protoborghese e si riflette

l'esigenza di individuare principi e valori condivisi da tutti, con mggiore eguaglianza tra le varie

classi sociali.

Sotto il profilo formale si caratterizza a causa della sua rigidità. Ciò significa che le disposizioni

costituzionali non possono

essere abrogate o modificate se non da norme dotate di una eguale forza normativa. La rigidità

della costituzione implica

due distinte tecniche di preservazione del primato della Costituzione stessa.

La prima di queste è rappresentata dalla previsione di un procedimento differenziato e più

complesso (procedimento aggravato) per le “leggi di revisione costituzionale e le altre leggi

costituzionali” (art.138). Sarà necessario ricorrere alla procedura aggravata per la quale la legge

di revisione costituzionale deve essere approvata da ciascuna delle Camere per due

volte a intervallo non minore di tre mesi e in più sono suscettibili di referendum ove non siano

state approvate da ciascuna

delle due Camere a maggioranza di due terzi dei loro componenti.

E’ bene ricordare che vi sono alcune norme costituzionali che non sono suscettibili di essere

modificate o abrogate neppure

attraverso il procedimento aggravato. Ai sensi dell'art. 139 Cost. non può essere oggetto di

revisione costituzionale la forma repubblicana dello Stato. La corte costituzionale ha poi allargato

la famiglia delle norme immodificabili fino a ricomprendervi tutte quelle disposizioni che

proclamano i principi fondamentali.

La seconda tecnica consiste nella previsione di un apposito organo costituzionale il quale viene

investito del compito di de -

cidere se una data norma giuridica, promanante da una fonte diversa dalla Costituzione, sia

conforme o meno alla Costituzione stessa. Ove la norma in questione non risulti conforme alla

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Costituzione, essa verrà dichiarata incostituzionale e cancellata dal sistema giuridico o quanto

meno disapplicata.

In Italia è la Corte Costituzionale la quale giudica della legittimità costituzionale delle norme di

rango inferiore alla Costituzione sulla base di un incidente di costituzionalità sollevato da un

giudice nell’ambito di una singola specifica controversia. E’ opportuno segnalare la peculiare

efficacia della sentenza di illegittimità costituzionale la quale espunge dall’ordinamento la norma

non conforme alla Costituzione, con effetto retroattivo (salvo il solo limite del “giudicato”).

Le altri fonti del diritto

La Costituzione prevede due nuove tipologie di fonti del diritto e cioè le leggi costituzionali (le

leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali), e le leggi regionali.

Le leggi costituzionali hanno una forza normativa pari a quella delle norme costituzionali

originarie.

Per quanto riguarda le leggi regionali, la Costituzione elenca alcune materie che appartengono

alla competenza legislativa

dello Stato. Vi sono poi le materie oggetto di legislazione concorrente in merito alle quali le

Regioni hanno competenza legislativa, ma nel quadro di un insieme di principi fondamentali, la

cui determinazione spetta di volta in volta alla legislazione dello Stato. Per tutte le altre materie,

la potestà spetta in via esclusiva alle Regioni. Nel caso in cui il Governo ritenga

che una legge regionale ecceda la competenza della Regione, potrà promuovere la questione di

legittimità costituzionale di

fronte alla Corte costituzionale (art.127).

Vi è poi una ulteriore nuova tipologia di fondi del diritto: norme comunitarie – Trattato

sull’Unione Europea, regolamenti e

direttive. In ragione del loro fondamento nell'art. 11 della Costituzione, la Corte Costituzionale ha

riconosciuto rango costituzionale. In caso di contrasto tra una norma comunitaria ed una norma

interna, dovrà procedere alla disapplicazione di

quest’ultima.

Le norme comunitarie hanno immediata efficacia normativa quando contenute in un

regolamento, ma necessitano di essere

recepite dalla legge interna quando contenute in una direttiva (salvo le self executing).

Nel sistema delle fonti, le leggi ordinarie si collocano immediatamente al di sotto della

Costituzione e delle leggi costituzionali, e delle norme comunitarie; e al di sopra di tutte le altre

fonti alle quali non potrà affidarsi la disciplina di una materia riservata alla legge.

Le leggi sono approvate dal Parlamento a maggioranza assoluta di ciascuna delle due Camere

mentre l'iniziativa legislativa

compete al Governo, a ciascun parlamentare, ad enti ed organi individuati con legge

costituzionale. Appunti personali revisionati

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Equiordinati alla legge sono gli atti di governo aventi forza di legge (decreti-legge e leggi

delegate). I decreti-legge sono

provvedimenti adottati dal Governo in casi di necessità e urgenza che entro sessanta giorni dalla

loro pubblicazione devono

essere convertiti in legge dalle Camere, pena la perdita di efficacia.

La legge delegata è la legge emanata dal Governo sulla base di una legge di delega del Parlamento

che determini i principi

e criteri direttivi ai quali il Governo, nell’esercizio della potestà legislativa delegata, dovrà

attenersi.

I regolamenti sono atti normativi posti in essere dal Governo o altre autorità come le Regioni,

Provincie, Comuni, Banca

D’Italia, che non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge. Possono essere

regolamenti di esecuzione, i

quali disciplinano nel dettaglio materie che sono state già regolamentate per legge, o regolamenti

indipendenti, i quali intervengono in materie non incise da una disciplina legislativa.

Gli usi sono una fonte non scritta del diritto e consistono nella ripetizione costante e uniforme di

comportamenti osservati

nel pieno convincimento che si tratti di comportamenti giuridicamente doverosi. Nelle materie

oggetto di disciplina da parte di legge o regolamenti, gli usi hanno efficacia soltanto se

espressamente richiamati dalla fonte di rango superiore.

Elencazione aggiornata delle fonti del diritto

1.

Costituzione, leggi costituzionali, norme comunitarie.

2.

Leggi statali ed atti equiparati

3.

Leggi regionali

4.

Regolamenti

5.

Usi

L’efficacia della legge nel tempo

Per le norme che promanano da fonti scritte, l’efficacia è subordinata ad un’ulteriore formalità: la

pubblicazione. Appunti personali revisionati

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Nel caso delle leggi costituzionali, leggi statali e dei regolamenti Gazzetta Ufficiale della Rep.

Italiana.



Nel caso delle leggi regionali Gazzetta Ufficiale di ciascuna Regione.



Nel caso delle norme comunitarie Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea



Una volta avvenuta la pubblicazione, trascorsi 15gg., la legge o regolamento divengono efficaci

nei confronti di tutti coloro

che sono soggetti alle norme del diritto italiano.

L’ignoranza della legge non scusa perché tutti avrebbero potuto conoscere la norma e il suo

contenuto.

La regola di irretroattività della norma giuridica ha carattere assoluto soltanto nel caso di norme

penali, mentre in altri ambiti ha un valore soltanto di massima e trova frequenti eccezioni.

Un altro problema è quello inerente alla loro successione nel tempo. La tecnica per risolverlo è

l’abrogazione. Si dice che è

espressa quando è espressamente dichiarata dal legislatore. E’ invece tacita quando vi è

incompatibilità tra le nuove norme

e le precedenti, o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore.

Non è causa di abrogazione di una norma la desuetudine, cioè il fenomeno opposto alla

consuetudine (norma costantemente violata dalla maggioranza dei suoi potenziali destinatari,

convinti che essa abbia già perso la sua efficacia prescrittiva).

Il diritto internazionale privato designa l’insieme delle norme giuridiche con le quali uno Stato

regola i rapporti privatistici

che presentino elementi di estraneità (matrimonio celebrato in Italia fra cittadini francesi).

Le norme di diritto internazionale privato sono norme di diritto interno, fanno parte

dell'ordinamento giuridico.

La struttura tipica della norma di diritto internazionale privato presenta due elementi: la

descrizione (doppia qualificazione:

prima ordinamento nazionale e dopo ordinamento estero) ed il criterio di collegamento

1. la legge nazionale dei contraenti, se comune ad entrambi

2. la legge del luogo in cui viene concluso il contratto

3. la legge designata dalla concorde volontà delle parti (prevale se richiesto dai contraenti).

Per la responsabilità extracontrattuale, la responsabilità per fatto illecito è regolata dalla legge

dello Stato in cui si è verificato l’evento. La responsabilità per danno da prodotto è regolata, a

scelta del danneggiato, dalla legge dello Stato in cui si

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trova il domicilio o l’amministrazione del prodotto o da quella dello Stato in cui il prodotto è stato

acquistato.

Le questioni concernenti la proprietà, gli altri diritti reali ed il possesso sono disciplinate dalla

legge del luogo in cui è sita

la cosa che forma l’oggetto di tali diritti. In materia di stato e capacità delle persone si applica la

legge dello Stato cui le

persone appartengono.

Circa il rapporto di coniugio, la forma di celebrazione del matrimonio è regolata dalla legge del

luogo di celebrazione o

dalla legge nazionale di uno dei coniugi o dalla legge dello Stato di comune residenza. La

separazione personale dei coniugi ed il divorzio sono regolati dalla legge nazionale comune dei

coniugi: in mancanza si applica la legge dello Stato di prevalente localizzazione. In materia di

rapporti tra genitori e figli, si applica la legge nazionale del figlio. L’adozione è regolata dal diritto

nazionale degli adottanti, o in mancanza, dello Stato nel quale gli adottanti sono residenti. Per la

successione

mortis causa, si applica la legge nazionale del de cuius al tempo della morte, chi può, con

dichiarazione testamentaria sottoporre la successione alla legge dello Stato in cui risiede. Le

donazioni sono regolate dalla legge nazionale del donante.

Limiti: il giudice italiano non potrebbe applicare la norma straniera contrastante con la

Costituzione. Inoltre, il limite principale all’applicazione del diritto straniero è costituito

dall’ordine pubblico: la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine

pubblico.

Condizione di reciprocità: lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino

a condizione che in analoghe circostanze l’ordinamento straniero preveda lo stesso trattamento

per il cittadino italiano (principio di uguaglianza e

non discriminazione).

L’interpretazione della legge

Le norme giuridiche nascono generali e astratte ed è necessario sottoporle ad un trattamento

particolare che le predisponga

all’applicazione al singolo caso, il quale prende il nome di interpretazione. Attraverso

l’interpretazione è possibile stabilire

se tra i diversi significati che dalla norma è possibile ricavare, ve ne sia almeno uno nel quale

essa faccia riferimento al

caso individuale e concreto.

Tipi di interpretazione

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l’interpretazione legislativa (o autentica): è l’emanazione di una legge attraverso la quale il

legislatore chiarisce il

significato di una legge precedente;



l’interpretazione dottrinale: è quella posta in essere dagli studiosi del diritto,



l’interpretazione giudiziale: è quella posta in essere dai giudici. Solo qui l’interpretazione è

subito funzionale all’applicazione.

Il modo vago e spesso ambiguo in cui le norme giuridiche sono formulate lascia all’interprete un

qualche margine di discrezionalità nella scelta del significato da preferire. Esistono allora una

serie di vincoli di varia natura che limitano la di -

screzionalità dell’interprete: L’art.12 co1 Prel. Dice “nell’applicare la legge non si può ad essa

attribuire altro senso che

quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla

intenzione del legislatore. Qui

troviamo il criterio letterale e quello teleologico.

Criterio letterale: l’interprete non può a suo arbitrio ignorare il significato corrente che le parole

utilizzate dalla legge rivestono.

Criterio teleologico (o dell’intenzione del legislatore): l’interprete dovrebbe stabilire quali

fossero gli scopi avuti di mira

dal legislatore nel momento in cui si accingeva ad emanare quella legge e ricavarne indicazioni

circa il significato da attribuire alle singole norme.

Inoltre entra in gioco anche il criterio sistematico, in forza del quale l’interprete valuta la

coerenza di questa sua scelta con

il significato delle altre norme appartenenti al medesimo sistema giuridico.

Altri tipi di interpretazione

L’interpretazione evolutiva attribuisce alla norma un significato diverso, in genere più ampio, di

quello desumibile dalla

mera ricognizione dell’originaria volontà del legislatore.

Un altro criterio è quello delle conseguenze: il significato di una norma viene deciso sulla base

della preferibilità o meno

delle conseguenze economiche e sociali derivanti da una determinata interpretazione (va

preferita quella che favorisce l’efficienza economica complessiva sociale, ma si discute se possa o

debba sempre prevalere su valori potenzialmente confliggenti).

Lacune: può accadere che, per quanto generali e astratte siano le norme, esse non riescano a

disciplinare quel singolo caso Appunti personali revisionati

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perché fin dal principio non è previsto.

Analogie: il ricorso all’analogia è previsto dal art. 12, co.2 Prel.: “se una controversia non può

essere decisa con una precisa disposizione si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili

o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio

si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”.

Il procedimento analogico amplia notevolmente i margini di discrezionalità dell’int