Appunti di Istituzioni di diritto privato

Realtà sociale e ordinamento giuridico

Il diritto serve per risolvere un conflitto locale in maniera pacifica tramite un apparato di disposizioni: è una scienza pratica a fini applicativi (il diritto deve dare una risposta disciplinando un caso concreto). Si propone, quindi, di garantire la pace sociale, favorire un mercato locale, evitare gli abusi, tutelare i deboli e contribuire allo sviluppo materiale e spirituale della società.

Il diritto rivelato scende dall’alto (come nella religione e nella morale); mentre il diritto positivo (o diritto oggettivo) è prevalentemente scritto, è posto da fonti predeterminate e riconoscibili e si configura come un sistema giuridico ordinamentale, ovvero come un insieme organizzato di regole e principi che hanno la vocazione di ordinare e di risolvere conflitti e che ce le siamo date tramite un sistema di produzione delle norme (il diritto del nostro ordinamento giuridico è positivo).

La realizzazione di una regola è garantita da sanzioni, positive e negative. Una sanzione negativa è una conseguenza sfavorevole inflitta all’autore della violazione: sono tipiche sanzioni civilistiche il risarcimento del danno e l’invalidità del contratto, mediante la quale si impedisce il raggiungimento di uno scopo quando questo sia stato perseguito violando determinate regole. Le sanzioni positive sono le conseguenze favorevoli (benefici) per l’agente, derivanti dall’osservanza di alcune regole: esempi tipici sono le leggi di incentivazione (si prescrive che gli investimenti industriali in una determinata zona abbiano una disciplina fiscale di favore).

La coattività è carattere fondamentale dell’ordinamento giuridico nel suo complesso, non di ogni singola regola giuridica, e consiste nella sanzionabilità delle situazioni. Questo però non vale sempre: infatti esempi di regole non coattive si riscontrano nell’ambito sia di rapporti patrimoniali ma soprattutto non patrimoniali, come nell’ambito del rapporto matrimoniale, che non sono coercibili mediante sanzioni (dovere di fedeltà tra coniugi).

Dalla varietà delle conseguenze con le quali il diritto positivo assicura il rispetto delle proprie regole, si comprende che esso assolve una duplice funzione statica e dinamica: a) conservare le situazioni presenti nella società, conformando le proprie regole a quelle sociali preesistenti; b) promuovere e trasformare l’esistente, modificando la società, in conformità ai bisogni via via emergenti.

Inoltre, il diritto si basa su un consenso morale di fondo. Quando la norma è rilevante non basta lasciarla alla mera esecuzione della moralità, ma essa viene trascritta per essere applicata. Il diritto e la morale nella maggior parte dei casi sono complementari. Quanto al contenuto, la differenza sta solo nel fatto che nel diritto vi è la necessità di definire in anticipo la fattispecie da regolare, quali siano le sanzioni, fissare il risarcimento, ecc.; quanto alla forma, le regole morali non sono rispettate se manca la convinzione interiore di chi agisce, per le regole giuridiche basterebbe invece l’osservanza esteriore del comando, il timore della sanzione.

Esistono 4 codici giuridici (civile e di procedura civile, penale e di procedura penale: i codici di procedura servono per regolamentare il funzionamento dei processi) che contengono al loro interno una raccolta di disposizioni di legge disciplinanti una certa materia giuridica.

Il sistema giuridico ordinamentale è complesso perché abbiamo vari livelli di regole vincolanti e di enunciati (obbliga le persone al rispetto delle regole): al suo interno c’è una serie di disposizioni di diversa provenienza e di diversa forza (sono organizzate in modo gerarchico: la loro forza dipende dal tipo di disposizione e da chi proviene quella disposizione). Ogni disposizione ha almeno un significato, ricostruito mediante interpretazione (la disposizione interpretata esprime una norma) e tutte le disposizioni insieme sono le varie fonti del diritto.

Tipi di disposizioni

• Principi (es: Art. 2 “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”; Art. 3 “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali”): nel principio non è definita la fattispecie astratta (è una norma che impone la massima realizzazione di un valore ed è sempre applicabile ad una nuova fattispecie anche non compresa in altre regole), ma ha la stessa forza vincolante e ha valore normativo sebbene sia più difficile ricavare la norma giuridica. Vale la regola del più o del meno: un principio può dirsi soddisfatto se può essere rispettato in una molteplicità di situazioni a seconda della fattispecie concreta in cui si inserisce. I principi hanno un’applicabilità diretta (non è necessario che ci sia una regola affinché il principio sia applicabile).
• Regole (es: Art. 99 “Il Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro è composto, nei modi stabiliti dalla legge, di esperti e di rappresentanti delle categorie produttive, in misura che tenga conto della loro importanza numerica e qualitativa”; Art. 62 “Le Camere si riuniscono di diritto il primo giorno non festivo di febbraio e di ottobre. Ciascuna Camera può essere convocata in via straordinaria per iniziativa del suo Presidente o del Presidente della Repubblica o di un terzo dei suoi componenti. Quando si riunisce in via straordinaria una Camera, è convocata di diritto anche l'altra”): nella regola è ben definita la fattispecie astratta (sono delineati i comportamenti che il soggetto a cui è rivolta la regola deve rispettare o non deve tenere, cioè quello che la disposizione prevede esattamente). Ha una funzione binaria e vale la regola del “tutto o niente”: per rispettare una regola bisogna rispettare tutti i precetti contenuti in essa. Ad esempio, la norma secondo la quale è obbligatoria una determinata vaccinazione è una regola che impone un comportamento e può essere o no rispettata: se la vaccinazione è eseguita, la regola è rispettata; se non è eseguita, la regola è violata. Si distinguono: regole di condotta (valutano in modo immediato il comportamento, come la norma sui diritti e doveri reciproci dei coniugi), regole costitutive (il nesso tra il comportamento e norma è così stretto da rendere la norma una condizione del comportamento), regole di organizzazione (disciplinano l’azione comune di una molteplicità di persone che vogliono raggiungere una comune finalità) e regole di validità (sono quelle che prescrivono, ad esempio, che un contratto debba avere determinati requisiti).

Non tutte le disposizioni hanno una sanzione immediata correlata alla violazione del precetto, ma sono comunque vincolanti (coercibili = devono essere rispettate).

Tra regole e principi esiste un collegamento causale: l’ordinamento è fondato su determinati principi e le regole devono essere espressione almeno di un principio (sono la concretizzazione di almeno un principio -> non possono esistere regole contrarie a un principio). In sintesi, dai principi discendono le regole e le regole devono essere espressione dei principi (la regola è quindi una scelta tra le molteplici opportunità di realizzazione di un principio). In un ordinamento costituzionale nessuna regola ha senso se non è contestualmente giustificabile secondo i principi della Costituzione. Se vi è un principio, una regola corrispondente attuativa può esserci o no; in assenza, si applicherà da solo.

Ogni enunciato normativo (che può essere contenuto in articoli) è una disposizione. Qualunque disposizione ha la funzione di valutare un comportamento umano (es. vietato fumare, tutela del diritto di proprietà) -> il diritto è in connessione con la società e rincorre quello che succede nella società.

Come detto sopra, tramite l’attività di interpretazione le disposizioni (regole e principi) diventano norme giuridiche. Con fattispecie si intende in diritto una specifica situazione disciplinata e prevista dalle norme giuridiche e, quando le situazioni-tipo si avverano, la norma produce gli effetti giuridici. Le circostanze previste dalla norma, come condizioni per la sua applicabilità, costituiscono la fattispecie astratta della norma. A tale fattispecie la norma connette una conseguenza. Con la fattispecie concreta si fa riferimento a un singolo accadimento che si è verificato e che corrisponde a quanto espresso nella norma.

La disposizione e la norma non devono essere confuse con l’articolo. L’articolo è la partizione interna di una legge e serve unicamente per indicare a quale enunciato contenuto in una legge - divisa in articoli - si intende fare riferimento. Ciò è di particolare importanza quando la legge è lunga e complessa: il codice civile, diviso in 2969 articoli, è un’unica legge. Se l’articolo ha più capoversi si divide in commi.

Le norme sono imposizioni esterne, comandi nei momenti di conflitto e guidano le azioni di ciascuno. Sono sicuramente strumenti con i quali si valuta una condotta e il comportamento risulta conforme o difforme rispetto alla norma che lo riguardi. Valutare un comportamento equivale a giudicarlo; il giudizio può essere fondato o infondato, a seconda se giustificato o no da una norma. Il linguaggio delle norme è, dunque, prescrittivo, non descrittivo: comunica valutazioni che vietano o permettono comportamenti, non descrive eventi o emozioni. Ma non tutto è rilevante per il diritto che non valuta tutti i comportamenti umani: solo alcuni comportamenti (meritevoli di entrare nel cerchio della giuridicità) sono rilevanti e vengono sottoposti al vaglio della giuridicità dall’ordinamento stesso. La valutazione del comportamento umano da parte del diritto può avere diverse finalità (finalità valutativa, costitutiva).

Interpretazione e congruenza delle regole

Nell’interpretazione di una fonte del diritto, dalla quale trarre per via di interpretazione una regola, si pone un duplice problema: se la regola sia congruente con il principio e se essa ne sia l’unica modalità di attuazione. La regola incongruente con uno o più principi è una norma illegittima o è una norma eccezionale: una norma eccezionale non va a disciplinare una specifica situazione, ma è in contrasto con un principio (il contrasto però è necessario per tutelare un altro principio: ad es., si può rompere un vetro in treno, violando il principio di non danneggiare le cose altrui, solo in caso di incendio per tutelare il principio della salute pubblica).

Invece si ha una norma speciale quando la disposizione normativa si occupa di disciplinare una situazione particolare (è l’opposta della norma generale e astratta che tende a disciplinare diverse categorie di comportamenti). Una norma è inderogabile (art. 1350, 1182) se l’unico modo di attuare il principio di cui è espressione la norma è tramite quella determinata categoria di regola e le parti non possono inventarsi un altro modo (la sua deroga comporterebbe la violazione di uno o più principi fondamentali); invece una norma è derogabile se ci sono più modalità di attuazione e la sua deroga non implica la violazione del principio del quale è attuazione.

Una norma è imperativa quando è lo stesso ordinamento che ci dice cosa succede (quali sono le sanzioni) quando viene violata una norma inderogabile (art. 1418: la conseguenza abitualmente connessa alla violazione di norma imperativa è la nullità salvo che la legge non disponga diversamente).

I principi si dividono in generali, tecnici e assoluti (fondamentali) e non devono essere confusi con le clausole generali (alcuni esempi sono il buon costume, l’ordine pubblico, la buona fede e il danno ingiusto): la clausola generale è per lo più un frammento di una disposizione normativa con significato vago. La differenza tra clausola generale e principio è che nel principio il parametro di valutazione del comportamento è certo, mentre nella clausola è incerto poiché dalla disposizione che contiene ancora si deve ricavare un significato applicabile. Solo dopo che lo si è ricavato, la norma si può dire individuata.

Potere e sovranità

Il potere è la capacità di persone o di gruppi di influenzare il comportamento umano. In una realtà sociale dove vige la pari dignità, il potere è giustificato e rispettato mediante le norme. Ma è la stessa norma ad attribuire un potere: chi rispetta la norma è in una situazione di potere e nessuno può ostacolarlo o sanzionarlo. Invece, chi formula le norme ha il potere di distribuire il potere.

La sovranità è il potere che non riconosce altro potere al di sopra del suo e, affinché la comunità si costituisca in ordine politico, un potere deve affermarsi come sovrano, dotato di autonomia, così da non riconoscere alcun altro potere al di sopra di sé e da istituire poteri settoriali e locali soltanto entro un ambito da sé stesso delineato. Un tale potere è manifestazione di sovranità.

La legalità è la fedeltà alla legge, il rispetto della norma e dell’ordinamento giuridico che la comprende. La legittimità è la giustificazione del potere, il riconoscimento che la forza della quale esso dispone è giusta e che l’obbedienza ai suoi comandi è doverosa: essa è giustificata dalla legalità, perché grazie al rispetto della norma e dell’ordinamento giuridico, si giustifica anche colui che le ha emanate. Questi due principi sono presenti nello Stato di diritto.

Stato di diritto e stato sociale di diritto

Lo Stato di diritto è “Stato” in quanto potere dominato dal diritto ed è “di diritto” in quanto mediante il diritto realizza l’indirizzo di governo e garantisce la sicurezza della vita dei cittadini.

I caratteri dello Stato di diritto sono: la supremazia della legge sull’amministrazione, la subordinazione dei diritti dei cittadini soltanto alla legge e l’indipendenza dei giudici. Lo Stato non si identifica con la società civile, ma è persona giuridica ed ha la funzione di mantenere l’ordine, di assicurare l’equilibrio tra i gruppi dominanti e i dominati.

Lo Stato sociale di diritto è il tentativo di coniugare legalità e giustizia sociale: non è sufficiente la garanzia che lo Stato si astenga da comportamenti invasivi della libertà individuale, ma si richiede che lo Stato mediante proprie azioni assicuri l’effettivo esercizio delle libertà. Esso riconosce al cittadino sia libertà negative, ossia limitazioni di sovranità dello Stato nei confronti dell’individuo al quale sono conferiti diritti che non possono essere violati dal potere statale, sia libertà positive, ossia la pretesa dell’individuo ad una serie di prestazioni da parte dello Stato finalizzate a “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno e libero sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”. Emergono i diritti sociali: istruzione, salute, lavoro e ambiente.

Lo Stato sociale di diritto mantiene la garanzia della separazione dei poteri dello Stato di diritto (legislativo, amministrativo e giudiziario). La legittimazione del potere statale è fondata su di un sistema di valori, scritto nel supremo atto legislativo e fondativo del vigente ordinamento: la Costituzione Repubblicana. La legittimità non è assorbita nella legalità, ma la fonda: la società è fedele alla legge in quanto essa è legittimata nell’esercizio del suo potere dalla stessa società. Il potere dello Stato non si giustifica più in sé stesso; esso si giustifica in quanto è raggiungimento di giustizia e libertà sociale che costituiscono la ragione di quel patto costituzionale tra i cittadini, il quale patto costituzionale riconosce il potere allo Stato. La legge non è più libera, ma deve rispettare la dignità umana e consentire l’effettiva libertà della persona. La persona è il valore fondamentale da attuare e la democrazia è lo strumento per realizzare questo valore. Chiunque rispetti e condivida i valori della Costituzione ha l’obbligo politico di fedeltà verso la sovranità dello Stato e il dovere giuridico di osservare le norme. L’ordinamento deve preservare l’integrità individuale, morale o politica; nel caso ciò non avvenga, il cittadino utilizza la disobbedienza civile e/o l’esercizio di un legittimo diritto di resistenza.

Fonti del diritto

Il diritto ce lo diamo attraverso degli atti scritti: dentro gli atti ci sono le disposizioni, che a loro volta si distinguono in regole e principi. Abbiamo un sistema di legalità costituzionale: la legalità è la conformità al complesso di fonti del nostro ordinamento (tra cui la legge), ma non tutte le fonti hanno lo stesso valore: dentro il cerchio della giuridicità abbiamo una seri... (testo tronco)