Appunti di Diritto pubblico

Diritto pubblico

Diritto e società

Tra loro c’è contraddizione e antagonismo in quanto il diritto cerca di imporsi sulla società, mentre la società cerca di allontanarsi dal diritto. La società però ha bisogno di regole per vivere pacificamente e in modo ordinato, e quindi per evitare l’anarchia. Una regola è uno schema di qualificazione che descrive un rapporto di causalità (se A…, allora B…) tra causa ed effetto. A=premessa, B=conseguenza.

Esistono regole sociali, morali, religiose, economiche, e poi ci sono quelle giuridiche, chiamate anche norme. Le norme giuridiche formano il diritto oggettivo, e sono caratterizzate da:

• Esteriorità, cioè che le norme riguardano sempre rapporti con altri soggetti.
• Generalità e astrattezza, cioè che la norma si riferisce sempre a situazioni descritte nel loro contenuto essenziale.
• Coattività, cioè che la norma è protetta da una sanzione, quindi la sua violazione comporta l'applicazione di una sanzione, cioè una conseguenza negativa di carattere personale o patrimoniale che colpisce chi non rispetta la norma giuridica, e si impone anche contro la volontà di chi ha violato la norma.

Ci sono delle norme senza sanzione ma sono comunque norme giuridiche perché qualificano una certa situazione in modo rilevante per il diritto oggettivo.

Fonti del diritto

Come nascono le norme giuridiche? Attraverso le fonti del diritto, che possono essere:

• Fonti sulla produzione, cioè atti che individuano organi e procedure per la produzione del diritto.
• Fonti di cognizione, cioè atti ufficiali che consentono la conoscenza del diritto oggettivo (es. la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, che è il documento che permette a tutti di essere a conoscenza delle leggi). Secondo il principio della certezza del diritto, ogni individuo dev'essere messo nelle condizioni di conoscere in anticipo le conseguenze delle proprie azioni. L’ignoranza della legge non è perdonabile (ignorantia legis non excusat), proprio per l'esistenza delle fonti di cognizione, salvo che la mancanza di conoscenza del diritto non dipenda da errore scusabile.
• Fonti di produzione, cioè qualsiasi atto o fatto abilitato dall’ordinamento a produrre norme giuridiche. Gli atti sono manifestazioni di volontà contenute in documenti scritti (la legge o la costituzione), i fatti sono comportamenti concreti che producono norme giuridiche, ad esempio le consuetudini, che devono avere due elementi fondamentali: l’elemento materiale, cioè la ripetizione costante nel tempo di un comportamento uniforme da parte della grande maggioranza delle persone, e l'elemento psicologico, cioè il convincimento interiore della obbligatorietà giuridica di quel comportamento.

Diritto internazionale

È l'insieme delle norme giuridiche che disciplinano i rapporti tra stati sovrani e indipendenti. Le sue due fonti sono:

• I trattati internazionali, cioè contratti tra due o più stati. Le norme di un trattato valgono solo per gli stati contraenti (es. Unione Europea, trattato di Kyoto).
• Le consuetudini internazionali, che sono come le consuetudini di uno stato ma anziché parlare di individui si parla di tutti gli stati, non solo quelli che vi aderiscono.

Antinomie tra norme

Le antinomie tra norme si presentano quando due norme giuridiche regolano in modo diverso lo stesso caso della vita. Come si risolvono?

Il diritto oggettivo è l'elemento di ordine e pace nella società, e la norma serve per mantenere quest'ordine e questa pace. Se però il diritto ha delle antinomie, non è in grado di garantire ordine e pace. Per avere ordine, è necessario che a un caso della vita corrisponda una sola norma giuridica. L'antinomia infatti crea disordine, che a sua volta causa incertezza. Il diritto oggettivo dev'essere un sistema, cioè un insieme di elementi eterogenei ma coerenti tra loro. Questo rende un sistema ordinato.

Affinché il diritto oggettivo sia sistema, è necessario che ci siano criteri di risoluzione delle antinomie, per poter decidere quale norma, tra quelle in conflitto, applicare. Tra le fonti c'è un ordine, una struttura gerarchica, rappresentata da una piramide:

• 1° livello: fonti superprimarie del diritto, cioè la costituzione.
• 2° livello: fonti primarie del diritto -> legge del parlamento, decreto legge, decreto legislativo, legge regionale.
• 3° livello: fonti secondarie del diritto -> regolamenti dello stato, delle regioni e degli altri enti pubblici.
• 4° livello: consuetudini.

Le fonti sono diverse tra loro in base a due parametri:

• Tasso di democrazia della fonte: più una fonte rappresenta il popolo, più si troverà in alto nella piramide. Infatti la costituzione si trova al primo livello.
• Tasso di stabilità nel tempo delle fonti: la costituzione è stata scritta per durare nel tempo senza subire troppe modifiche, le leggi invece cambiano più spesso perché cambiano le maggioranze, quindi non sono stabili come la costituzione, e i regolamenti sono fonti molto rapide che cambiano velocemente, quindi la stabilità è molto bassa.

Criteri per risolvere le antinomie

Le antinomie possono essere verticali sono le contraddizioni tra fonti collocate su piani diversi, quelle orizzontali invece sono le contraddizioni tra fonti collocate sullo stesso piano.

L'antinomia verticale si risolve tramite il criterio gerarchico: Si sceglie quindi la fonte più alta sulla piramide.

Per le antinomie orizzontali ci sono due criteri: il criterio cronologico, secondo cui si applica la fonte più recente perché più adatta rispetto all’evoluzione del tempo e perché la nuova maggioranza ha più importanza rispetto a una più vecchia, e il criterio di competenza, che è un'eccezione al criterio cronologico. Quest'ultimo si applica quando una delle due fonti è una fonte a competenza riservata, cioè che ha un monopolio (stabilito dalla costituzione) nella disciplina di una certa materia. Per esempio, camera e senato hanno dei propri regolamenti che, secondo la corte costituzionale, sono considerate fonti primarie e non secondarie perché sono espressione dell'autonomia di camera e senato.

Caso concreto: Tizio è un imprenditore, vuole aprire un grande centro commerciale. Fa una semplice comunicazione al sindaco, in quanto c'è un regolamento della regione che afferma che basta la comunicazione. Dopo poco la polizia locale dispone la chiusura del centro perché il sindaco non l'ha autorizzato (secondo lui c'è un regolamento del comune che lo dice). Questo caso quindi presenta un'antinomia tra un regolamento locale e uno regionale. Si tratta di antinomia verticale, quindi c’è da sapere le date dei regolamenti: Regolamento comunale del 2015, quello regionale del 2018. Si applica quindi il regolamento regionale. Se il regolamento comunale, però, è fonte a competenza riservata, si applica quest'ultimo. Però, il regolamento regionale favorisce la concorrenza, perché serve solo la comunicazione, e non l'autorizzazione, che rappresenta invece una barriera all’ingresso. La concorrenza è sempre tutelata, secondo una legge statale. Quindi l'antinomia diventa verticale, legge statale vs regolamento comunale.

Fonti dell’Unione Europea

Le fonti dell’UE sono i regolamenti e le direttive. Le direttive obbligano gli stati membri solo in relazione all’obiettivo da raggiungere, mentre i regolamenti scelgono i mezzi per raggiungere tali obiettivi. I regolamenti producono norme giuridiche del tutto applicabili negli stati membri.

Nel 1964 si crea per la prima volta un’antinomia tra una legge italiana e un regolamento europeo: la corte costituzionale decide di risolverla col criterio cronologico, affermando che si trovano sullo stesso piano della piramide. Nel 1973 la corte costituzionale decide che il regolamento europeo è più importante delle leggi statali, quindi risolve le antinomie con il criterio gerarchico. Comunque l’Unione Europea non è d’accordo con la decisione in quanto per controllare le leggi rispetto al regolamento è necessario un processo e questo non sempre viene attuato.

Nel 1984, infine, la corte costituzionale decide di applicare il criterio di competenza, secondo cui il regolamento europeo ha il monopolio nelle materie indicate nel Trattato.

I regolamenti europei prevalgono anche sulla Costituzione, salvo i principi fondamentali della Repubblica Italiana.

Effetti antinomie

Le antinomie nel criterio gerarchico si possono risolvere tramite il principio di costituzionalità, secondo cui le fonti primarie non devono mai contraddire la costituzione, perché la costituzione è in una posizione di supremazia, per cui non ammette limitazioni e deroghe, mentre nei rapporti tra le fonti primarie e le fonti secondarie si applica il principio di legalità. Le fonti primarie in contrasto con la costituzione vengono annullate dalla corte costituzionale, mentre quando viene violato il principio di legalità, il regolamento in contrasto con la fonte primaria viene annullato dal giudice. L’annullamento è la cancellazione della norma dal diritto oggettivo.

Le antinomie nel criterio cronologico invece vengono risolte con l’abrogazione della vecchia legge dalla nuova legge. La vecchia legge quindi non produrrà più effetti, ma non è illegittima, a differenza della legge annullata. L’abrogazione può essere espressa, quando viene indicata in maniera specifica la norma che si intende abrogare, tacita, quando non viene indicata la norma abrogata (sarà quindi il giudice ad individuare le norme abrogate, per questo si crea incertezza), oppure implicita, che è come quella tacita ma riguarda blocchi di discipline anziché singole norme.

Con il criterio di competenza invece le antinomie vengono risolte applicando la norma competente e disapplicando la norma incompetente.

QUINDI:

• Antinomie tra 1° e 2° livello -> principio di costituzionalità
• Antinomie tra 2° e 3° livello -> principio di legalità.

Anche un regolamento però può violare la costituzione. Esempio: il regolamento sui crocefissi nelle scuole è in contrasto con alcuni principi fondamentali della costituzione. La corte costituzionale però dichiarò la questione inammissibile perché la costituzione afferma che la corte si può occupare solo delle fonti primarie, e non dei regolamenti. I regolamenti però, hanno sempre una base legale, quindi c’è sempre una legge che autorizza quel regolamento: la soluzione quindi consiste nell’annullare la legge che autorizza il regolamento. Annullando la legge, si annulla di conseguenza anche il regolamento. Se invece la legge non autorizza il regolamento, si ha un’antinomia tra 2° e 3° livello, che si risolve col principio di legalità, per cui il giudice annullerà il regolamento.

Caso concreto: Tizio e Caio stipulano un contratto nel 2010, quando è in vigore la Legge1. Tizio e Caio litigano ad agosto 2019 e vanno da un giudice. A ottobre 2019 entra in vigore la Legge2, che abroga la Legge1, che ha causato il litigio. Il giudice decide in primavera 2020. Quale legge applicherà? Applicherà la Legge1, perché il contratto è stato stipulato prima che venisse abrogata. Questo vuol dire che la legge abrogata non produce più effetti per il futuro, ma viene applicata per i casi in cui era ancora in vigore.

Efficacia nel tempo delle norme giuridiche

Ogni persona deve conoscere in anticipo le conseguenze dei propri comportamenti, quindi la norma giuridica deve produrre effetti solo per il futuro. Questo vuol dire che le norme non devono mai essere retroattive (e quindi essere applicate anche a fatti verificatisi prima della sua entrata in vigore), secondo il principio di certezza del diritto.

Le preleggi sono disposizioni preliminari sulla legge generale (esistenti dal 1942) per regolare i rapporti tra fonti del diritto. Una di esse dice che le leggi riguardano solo il futuro (= divieto di retroattività). Tuttavia, esistono molte leggi retroattive, soprattutto in materia tributaria. Le preleggi furono prodotte tramite decreto legislativo, quindi sono leggi primarie (2° livello della piramide). Per un’antinomia tra legge e prelegge si applica il criterio cronologico: prevale la più recente, e non quello di competenza. Il divieto di retroattività della prelegge non viene quindi rispettato per questo motivo. Solo la costituzione potrebbe farlo rispettare, ma essa non prevede nessun divieto di retroattività. La corte costituzionale dice che le leggi possono essere retroattive purché rispettino il principio di ragionevolezza (canone minimo di correttezza/logicità/proporzionalità). Ci sono comunque alcuni limiti:

• Sentenze civili passate in giudicato, cioè quando la pronuncia del giudice civile è definitiva. Es. A e B hanno un contenzioso. Si applica la norma x, e vince A, fino in cassazione. La norma x viene abrogata, sostituita da y, che avrebbe fatto vincere B. non succede nulla perché ormai c’è stata la sentenza definitiva.
• Prescrizione e decadenza.
• Diritti quesiti, cioè diritti soggettivi che sono entrati in modo definitivo nel patrimonio giuridico di una persona. Esempio la pensione di una persona non può essere modificata.

Questi tre limiti hanno in comune il decorso del tempo che ha determinato la cristallizzazione della posizione giuridica.

Esiste però un divieto particolare di retroattività: secondo l’articolo 25 della costituzione, nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Questo articolo riguarda però il diritto penale, cioè la parte del diritto oggettivo che colpisce le azioni illecite punite con sanzioni particolarmente severe (reclusione). Il diritto penale è infatti lo strumento più severo, e per questo è tutelato dalla costituzione con il divieto di retroattività. Quindi, le norme penali che prevedono reati, non possono mai essere retroattive.

Per quanto riguarda la legittima difesa, adempimento del dovere, o stato di necessità, sono tutte cause di giustificazione, chiamate scriminanti, ossia quando una persona commette un reato ma con una causa che giustifica l’azione. Le norme penali che favoriscono l’imputato (di favore) sono sempre retroattive, mentre quelle incriminatrici non sono mai retroattive. Anche l’abrogazione di una norma penale incriminatrice è retroattiva (es. reato del falso in bilancio).

Lo Stato

Lo Stato è l’organizzazione giuridica complessa data dalla combinazione di tre elementi costitutivi:

• Il territorio
• Il popolo
• Il governo

Questi tre elementi sono tenuti insieme dalla sovranità, e devono essere presenti tutti e tre contemporaneamente per poter parlare di Stato.

Il territorio è il luogo, delimitato da confini naturali o artificiali in cui uno Stato esercita la propria sovranità. L’ambasciata italiana, pur essendo situata in altri stati, fa parte del territorio italiano, così come le navi e gli aerei che battono bandiera italiana.

Il popolo è l’insieme dei cittadini di uno Stato. Viene spesso confuso con la popolazione, che è invece l’insieme delle persone che risiedono in un certo momento in uno stato, e con la nazione, che è l’insieme delle persone che si riconoscono in alcuni valori (storici, religiosi, linguistici).

I cittadini italiani sono coloro che possiedono la cittadinanza, cioè la qualità giuridica soggettiva che permette a una persona di appartenere a un popolo. I cittadini godono di alcuni diritti (quelli politici per esempio) ma hanno anche dei doveri.

La cittadinanza si può acquistare in due modi:

• Lo ius soli, cioè il diritto di suolo, secondo cui è cittadino colui che nasce nel territorio dello stato, indipendentemente dalla cittadinanza dei genitori.
• Lo ius sanguinis, cioè il diritto del sangue, secondo cui è cittadino colui che nasce da almeno uno dei due genitori cittadino dello stato. Non conta quindi il territorio in cui nasce.

Negli USA si utilizza lo ius soli, perché gli USA nascono come un piccolo popolo e quindi pochi cittadini, e si vuole quindi favorire la crescita di un popolo più consistente. Lo ius sanguinis, invece, che è applicato in Italia, mira a preservare la cultura/storia di un popolo, ma ci sono tre eccezioni:

• Colui che nasce da genitori sconosciuti
• Colui che nasce da genitori apolidi (cioè privi di cittadinanza)
• Colui che nasce in Italia da genitori i cui stati di appartenenza vietano la trasmissione della cittadinanza al figlio.

La cittadinanza inoltre si può acquistare in altri modi:

• Risiedendo stabilmente in Italia per 18 anni
• Con il matrimonio
• Con l’adozione
• Dopo 10 anni per un cittadino extracomunitario, dopo 4 anni per un cittadino comunitario

La cittadinanza si può anche perdere quando un cittadino italiano inizia a lavorare per un governo straniero.

1° caso concreto. Un bambino nato in Italia da genitori stranieri, non è cittadino italiano, ma deve aspettare i 18 anni.

2° caso concreto. Una persona nata in Australia da genitori di cittadinanza italiana, ha sia la cittadinanza italiana che quella australiana.

Sono due casi estremi, che fanno notare alcune incorrettezze riguardo la cittadinanza. Per questo motivo si sta studiando un nuovo metodo di acquisto della cittadinanza, cioè lo ius culturae, secondo cui per essere cittadini italiani basta aver completato un certo ciclo di studi, che fa intendere che lo straniero si è integrato tra gli italiani e la loro cultura.