Appunti di Diritto privato

CAPITOLO 1

Una struttura concettuale per scienza diritto e new tech

Una nuova struttura concettuale dovrà essere capace di comprendere e dare conto dei

principali aspetti dell'attuale esperienza giuridica transnazionale qui di seguito

vengono esposti discussi alcuni temi e passaggi del dibattito in corso.

Civil law e common law

Vale la pena sgomberare il campo da alcuni falsi problemi. A tutti quelli che,

principalmente nei paesi di civil Law, ma non solo, sono ancora scandalizzati

dall'attivismo giurisprudenziale e del ruolo che i giudici giocano nella creazione del

diritto, è facile rispondere con le parole di kelsen. Kelsen chiarisce che le corti

possono creare norme generali nei paesi nei quali la decisione giurisprudenziale ha la

forza giuridica del precedente. Perciò, non vi dovrebbe essere alcuno scandalo se le

corti dovessero creare anche norme generali, a condizione che l'ordinamento giuridico,

autorizzi una simile condotta. Questo vale sicuramente per i paesi di common Law. Va

rilevato, però, che il problema della legittimazione del potere giudiziario, non può

risolversi entro l'orizzonte dei concetti tradizionali dello Stato nazionale, essendo

necessario allargare lo sguardo a un livello più ampio, a causa della stratificazione

internazionale di stati, istituzioni e regole giurisprudenziali transnazionali diviene

oggigiorno più complessa. Infatti In Europa, ad esempio, a quale ordine legale bisogna

riferirsi per definire le prerogative del potere giudiziario all'interno della folla di

costituzioni, leggi nazionali, trattati europei,norme europee, diritto giurisprudenziale

della Corte di giustizia, della Corte europea dei diritti dell'uomo e così via? Si può

essere sicuri, per esempio, che le corti nazionali, quando si riferivano alla

dichiarazione dei diritti dei cittadini europei ancor prima che fosse vigente, quanto vi si

riferiscono ora oltre il limite del diritto comunitario, o quando si riferiscono ai

precedenti di paesi europei diversi, operassero e operino, al di fuori dell'ordine

giuridico? A chi si scandalizza di questo, va ricordato che non è la prima volta che le

corti travalicano i confini dell'ordine giuridico nazionale. Nel diciannovesimo secolo, è

un fatto, che le corti italiane e quelle degli altri paesi europei si riferivano alla

giurisprudenza francese del codice napoleonico. Alcuni ritengono che questo

comporterebbe un deficit di democrazia. All'opposto, altri autori rilevano che la

produzione giurisprudenziale di diritto è un'innata e imprescindibile funzione del

giudicare. Vi è poi il dibattito negli Stati Uniti che ci fa notare come la questione del

conflitto tra potere giudiziario e potere politico sia sempre stata presente nella storia

americana e che, se il potere politico, eletto dai cittadini, non ha potuto ridurre il

potere di cui gode il potere giudiziario è perché sono proprio i cittadini a non volere un

potere politico troppo forte. Altri ancora mettono in luce come in molti casi, specie

quando il potere politico di uno stato è debole nell'arena internazionale, un potere

giudiziario indipendente e forte può essere un fattore di forza e protezione della

democrazia interna. Nonostante il disappunto che tutto ciò può provocare, non può

essere sottovalutato che nel preambolo della dichiarazione dei diritti dei cittadini

europei il diritto giurisprudenziale della corte di giustizia europea e della corte europea

dei diritti dell'uomo è annoverano tra le fonti costituzionali europee. Questa chiara

previsione normativa, in un testo di rango costituzionale, è sufficiente per affermare

che il tabù del civil law sia ormai, anche formalmente, infranto.

Il compasso umano in undici capitoli: una road map

Il volume si presenta come un percorso nelle principali questioni che interessano

l'ambito “ diritto, scienza, nuove tecnologie”, che muove dagli aspetti più tradizionali,

passando per luoghi intorno ai quali sono ormai consolidati i dibattiti fra giuristi e

bioeticisti, per arrivare, alle più recenti questioni che impongono di interrogarsi sul

tecnologico e l'umano insieme. Nel capitolo due, si darà conto, di come le evoluzioni

scientifiche e tecnologiche possono incidere profondamente anche sugli stessi modi di

essere del diritto: si verificherà, in particolare, quale sia stato l'impatto degli sviluppi

tecnico scientifici più recenti sul sistema delle fonti giuridiche e come questo aspetto

del diritto possa e debba essere, almeno in parte, riconfigurato. Il capitolo tre offre un

punto sullo stato attuale della libertà personale rispetto al proprio corpo, constatando

come tale libertà, siete divenuta qualcosa di cui si può parlare in termini di senso

comune istituzionale, largamente condiviso. I capitoli successivi sono dedicati

all'autodeterminazione del paziente in situazioni critiche, la genetica il suo valorizzare

le reazioni biologiche tra gli umani, la riproduzione umana e la libertà di ricerca

scientifica. I capitoli ottavo, nono e il decimo sono dedicati a quella che si presenta un

po' come la frontiera: il primo, dedicato all'esplorazione con le tecnologie del Brain

imaging del cervello e della mente, con le sue importanti implicazioni giuridiche; Il

secondo, dedicato all'intelligenza artificiale e alla robotica, con particolare riferimento

ad alcuni contesti applicativi; Il terzo, dedicato allo scenario dell'umanità aumentata,

della tecnologia si fonde con la biologia per estendere le capacità fisiche e mentali del

corpo umano. Infine, nel capitolo undicesimo si torna al modo di essere del diritto, si

traccia il quadro della progressiva mutazione che investe il diritto e si offrono alcune

linee ricostruttive possibili. Il percorso dei temi del libro è attraversato da un filo

conduttore, costituito dal progressivo affermarsi, costituirsi e arricchirsi del corredo

individuale dei diritti e libertà (il compasso individuale) che si trova definito in apertura

del capitolo quarto. Se, poi, l'idea di compasso individuale sia del tutto adeguata

anche per la realtà come quella dell'augmented intelligence è questione sulla quale ci

riserviamo di riflettere.

CAPITOLO 4:

la medicina scientifica e i diritti del compasso individuale

Negli anni 50 del 900 la medicina comincia a essere efficace. Nascono gli antibiotici,

antinfiammatori, quelli che agiscono sul sistema nervoso e su malattie mentali come

la schizofrenia; Nascono gli apparecchi per la respirazione, per il sostegno artificiale

delle funzioni vitali rendendo possibile un'efficace rianimazione dei pazienti in

condizioni drammatiche. Negli stessi anni le possibilità terapeutiche si arricchiscono

con i trapianti di cornea e di bulbo oculare e altro. Nei trapianti da vivente è successo

per la prima volta quello di Iride. Intanto l'Italia e altri paesi europei si sono dotati di

costituzioni che contengono, tra i vari diritti, anche quello alla salute, mentre la

dichiarazione universale dei diritti dell'uomo parla di un diritto di ogni individuo ad

avere un tenore di vita sufficiente e a garantire salute e benessere nonché il diritto a

cure mediche. Nel campo sociale partono e si rafforzano i movimenti per i diritticivili.

In sintesi, si può dire che in quegli anni si delinea uno scenario di opportunità

scientifiche e tecnologiche e, al tempo stesso, di sviluppo della consapevolezza dei

diritti della persona, che porta all'iniziale affermarsi dei diritti sul proprio corpo. Questo

capitolo è dedicato all'analisi di tutto questo, che chiamiamo compasso individuale.

Nei prossimi paragrafi vengono presentati i principali risvolti critici, seguendo casi

giudiziari particolarmente discussi in italia e in altri paesi.

Il diritto alla vita

Una parte minoritaria della dottrina e della giurisprudenza non condivide il quadro

sistematicamente delineato sopra e, pur dichiarandosi d'accordo con gli assunti di

libertà individuale, sostiene poi che essi debbano cedere quando si trovano a

confronto con un diritto superiore concettualmente ad altri precedenti: il diritto alla

vita.

L’autodeterminazione e il rifiuto dei trattamenti dei soggetti capaci: i casi di

Welby e Ms B

La situazione del paziente cosciente e capace, il quale rifiuti un trattamento che

potrebbe salvargli la vita (come il testimone di Geova, adulto e capace, che rifiuta una

trasfusione salvavita, oppure chiede la sospensione di un trattamento essenziale in

atto) é, drammatica, ma ormai nota e inquadrata in termini giuridici molto

soddisfacenti.

Volontà della persona e dignità

Posti al centro le volontà e i desideri, lo stile di vita, le inclinazioni, i valori, le

convinzioni della persona rendono tutto soggettivo, in quanto tutto, anche la dignità è

soggettiva in relazione alla persona del paziente attraverso la ricostruzione e la lettura

che ne dà il tutore. Proprio per l'importanza di tale volontà la Corte censura il decreto

impugnato dalla Corte d'appello, perché ha omesso di ricostruire la presunta volontà di

XXX di dare rilievo ai desideri da lei precedentemente espressi, alla sua personalità, al

suo stile di vita e ai suoi più intimi convincimenti, ritenuti quesit idonei a configurarsi

come un testamento di vita e quindi in quanto la Corte ha omesso di accertare se la

richiesta di interruzione del trattamento formulata dal padre in veste di tutore

riflettesse gli orientamenti di vita della figlia.

I confini della regola di giudizio il confine tra scienza e diritto

La Corte di Cassazione si preoccupa di porre confini precisi all'operatività della regola

di giudizio affermata e precisa che: “il potere di rappresentanza deve essere orientato

alla tutela del diritto alla vita del rappresentato, consente di giungere a un'interruzione

delle cure soltanto in casi estremi”. La prima delle condizioni perché possa essere

autorizzata l'interruzione dell'idratazione e della nutrizione è la seguente: “la

condizione di stato vegetativo sia, in base a un rigoroso apprezzamento clinico,

irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici

riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre che la persona abbia la benché

minima possibilità di un qualche, stia pur flebile, recupero della coscienza e di ritorno

ad una percezione del mondo esterno. Chiaramente tale punto di diritto sembra

richiedere una prognosi certa ai medici, ma, detta regola interpretata dalla lettera

rischierebbe di non poter mai essere applicata, quello che nei fatti la Corte richiede

non è la certezza ma un'alta probabilità, altrimenti tale punto di diritto risulterebbe

lettera morta.

La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo

Un primo intervento della Corte europea dei diritti dell'uomo ha portato al rigetto del

ricorso della signora pretti che aveva richiesto alle autorità britanniche di concedere

l'immunità al marito che l'aiutasse a togliersi la vita. Secondo la Corte la legge inglese

(il suicide Act del 1961), che qualifica come reato l'assistenza al suicidio, deve essere

considerata legittima e proporzionata, non potendo desumersi dal diritto alla vita un

diritto alla morte, ne ammettere l'obbligazione positiva per lo stato di garantire gli atti

che mirano a interrompere la vita. Tali argomenti vengono ripresi dalla corte edu nella

soluzione del caso HASS del 2011. Il ricorrente, affetto da sindrome bipolare, avendo

ricevuto risposta negativa su tutti gli psichiatri ai quali si era rivolto per poter porre

fine alla propria esistenza, lamentava l'illegittimità della norma che richiede la

prescrizione medica per il rilascio di un farmaco letale. La Corte ha respinto il ricorso

ritenendo che la necessità di ottenere una prescrizione per acquistare un farmaco

letale è legittima e non in contrasto con l'articolo 8 della cedu, anche se la Corte

specifica che il diritto dell'individuo di scegliere come e quando porre fine alla propria

vita è uno degli aspetti protetti dall'articolo 8 della cedu. Un diritto che esiste, ma

intorno al quale bisogna ragionare di limiti e modalità di esercizio. Sui citati passaggi la

corte fonda la propria pronuncia del caso Koch, con la quale afferma che la decisione

dei giudici tedeschi di dichiarare inammissibile il ricorso presentato da un marito

avverso il provvedimento dell'autorità federale che nega l'autorizzazione a ottenere un

farmaco letale che avrebbe permesso alla moglie, affetta da quadriplegia, di togliersi

la vita, integra una violazione dell'articolo 8 della convenzione. Analogamente la corte

sanziona l'assenza, nella disciplina introdotta dalla svizzera sul suicidio medicalmente

assistito, di linee guida che siano in grado di definire con chiarezza le circostanze che

autorizzano i medici a rilasciare le prescrizioni di sostanze finalizzate a porre fine

all'esistenza individuale, così da rendere prevedibili gli esiti delle richieste avanzate.

Con queste due pronunce, quindi, la Corte colloca sotto la copertura dell'articolo 8

della cedu il diritto a vedere considerate, nel merito, le proprie richieste e la possibilità

di prevedere gli esiti di determinate procedure con un soddisfacente grado di certezza.

Dal punto di vista procedurale, si afferma la forza delle norme convenzionali e il

margine di apprezzamento sembra ridurre i propri spazi di operatività, più cauto

appare l'atteggiamento della Corte laddove si invochi la norma dell'articolo 8 al fine di

risolvere in concreto, il bilanciamento di interessi a favore del diritto

all'autodeterminazione, mettendo in discussione le previsioni normative statali relative

al divieto di assistenza suicidio. I giudici di strasburgo hanno dichiarato i ricorsi

presentati dalla moglie di tony nillson e da paul lamb, aventi ad oggetto la

presupposta incompatibilità con la legge sul divieto di suicidio assistito previsto dalla

legge britannica, erano inammissibili. La Corte di Strasburgo ha ritenuto che la

pronuncia della Suprema Corte, che aveva affermato che la disciplina del suicidio

assistito fosse di competenza del Parlamento, rientrasse fra le possibili soluzioni del

bilanciamento che una Corte può svolgere nell'ambito del giudizio sulla compatibilità

tra norme interne e cedu. Particolarmente interessante è la decisione resa nei

confronti della Francia nel caso del signor Lambert. il Consiglio di Stato francese ha

autorizzato l'interruttore del trattamento di sostegno vitale a Vincent Lambert

attraverso una valutazione affidata a un collegio di medici sulle osservazioni

presentate da una serie di autorità espressamente interpellate. I giudici europei hanno

ritenuto che il caso fosse stato oggetto di un esame approfondito, nel corso del quale

tutti i diversi punti di vista coinvolti erano stati considerati e tutti gli aspetti rilevanti

erano stati attentamente soppesati, alla luce tanto di una perizia medica dettagliata,

quanto delle osservazioni delle più alte istanze scientifiche ed etiche. Dichiarando che

la procedura collegiale prevista dall'ordinamento francese e l'attenzione data in sede

giurisdizionale al caso concreto sono compatibili con i principi stabiliti dalla

Convenzione europea, tenuto conto del margine di i apprezzamento riconosciuto dalle

autorità statali nel caso di specie. La decisione è stata riconfermata quando la Corte

ha respinto un nuovo ricorso presentato da alcuni familiari. La principale consonanza

fra la giurisprudenza della Corte costituzionale e quella della corte edu pare rinvenirsi

nella considerazione che il consenso ai trattamenti medici sia saldamente ancorato

alla dimensione dell'identità personale, che non si limiti alla fisicità del corpo, ma si

estende a considerare la propria profonda dimensione morale.

Autodeterminazione e autoritratto individuale

L'autodeterminazione in ambito medico è un'espressione di un generale potere di

disposizione del proprio corpo che, originariamente affermato dall'articolo 5 del codice

civile con importanti limitazioni, si e poi via via liberato sulla base del principio di John

Stuart mill, secondo il quale una limitazione della libertà individuale è giustificata solo

se l'esercizio di quella libertà arreca danno a terzi. Questo è il filo che accomuna tutti i

casi e le evoluzioni normative, che conferisce a ogni individuo il diritto di definire i

propri contorni biologici nello spazio (se e quale intervento medico accettare, se

interrompere una gravidanza o meno, se a modificare il proprio sesso, se donare un

organo o meno) ora il tempo (quando i trattamenti medici non hanno più senso sulla

propria persona, perché non corrispondono alla propria identità di dignità, salute vita,

oppure quando la persona vuole essere considerata morta sulla base di quale criterio

di accertamento). Se si guarda l'insieme di queste scelte si può arrivare alla

conclusione che ognuno ha il potere di delineare il proprio profilo “compasso

individuale”, nel rapporto con la medicina e in tutte le esplicazioni della sua vita. Una

prima conseguenza è che il concetto di individuo, da un punto di vista giuridico, chiusa

parentesi è qualcosa di nettamente distinto da quello di individuo nel senso biologico,

in quanto i suoi condini possono variare a seconda del modo in cui ogni specifico

soggetto esercita, o meno, le libertà di cui è titolare. Per altro verso, è lo stesso

confine biologico a essere, alla fine, modificato, proprio per effetto di quelle scelte.

CAPITOLO 5:

Senso comune della famiglia e scienza

La Corte islandese, nella decisione, fa riferimento ad una nozione di senso comune,

secondo cui ogni individuo condivide coi genitori le proprie caratteristiche biologiche

per trasmissione ereditaria. Questa argomentazione, è stata ritenuta sufficiente per

accertare la violazione del diritto alla riservatezza e