Appunti di Diritto penale

Reato e diritto penale

Reato: fatto illecito penale attorno a cui ruota il diritto penale, corpus unitario e inscindibile di norme e principi. Parte generale, studio del reato in generale, comune a tutti i tipi di reato; parte speciale, studio delle singole fattispecie di reato (omicidio, furto,…).

Filippo Grispigni afferma che il diritto penale è la parte speciale in quanto non esiste una parte generale propriamente detta, essa è meramente lo studio delle parti in comune dei singoli reati: nozione di reato, forme di manifestazione del reato (tentato, consumato, da singolo o in concorso), reo (caratteristiche del soggetto committente il reato), sanzioni penali.

Statistiche e delitti contro la pubblica amministrazione

Studio statistico rileva circa 13mila fattispecie di reato. Parte speciale: delitti dei pubblici ufficiali contro la p.a. (peculato, concussione, corruzione, …) con cui si realizza il controllo illecito sulla p.a.

[Art 323 cp modifica luglio 2020 del delitto di abuso d’ufficio, modif. 1930,90,97]

Il ruolo del diritto penale

Il diritto penale può vietare solo i fatti che non si potrebbero tollerare (e non a capriccio del legislatore), mirando al raggiungimento di condizioni minimali di sopravvivenza e costituendo una regola minima il cui rispetto è indispensabile per vivere in una società ed in relazione con altri individui: un minimo etico comune.

Questione etica sulla limitazione della libertà personale: per quale delitto è giusto limitare la libertà? L’ingiuria ex art. 594 è una fattispecie espunta dall’ordinamento penale nel 2016.

Sviluppo storico e teorico del diritto penale

Il diritto penale era un sistema disorganico sino all’elaborazione anche teorica del diritto penale, più recente di quella del diritto civile che risale ai tempi dei romani. Una elaborazione sistematica è nata dopo la Rivoluzione Francese. Sino a quel momento le sanzioni penali erano mero strumento di potere e di governo con cui il sovrano controllava la vita sociale. Tali sanzioni consistevano in torture, supplizi e morte; il carcere era pensato in via preventiva all’irrogazione di queste.

Libri terribiles del Corpus giustinianeo avevano un ruolo ridimensionato rispetto alla parte dedicata al diritto civile. Pian piano furono le glosse a costituire un primo sapere giuridico penalistico, via via incrementato a partire dal 1300-1400 con i commentatori della scuola di Bologna (Bartolo) e nel 1500-1600 con i giureconsulti (Farinacci), andando a costruire la struttura del diritto penale, delineando la peculiare responsabilità penale, alla cui base deve sussistere un minimo di colpa e per cui risponde solo colui che ha compiuto il fatto.

La punibilità e il pensiero giuridico

La punibilità richiede l’imputabilità, la capacità di intendere e di volere. La non punibilità del puro pensiero. Nel diritto canonico ai tempi questa intenzione interiore poteva essere meritevole di pena. La punibilità richiede un risultato esterno delle azioni umane. Il tentativo di reato merita di essere punito meno severamente del reato completamente realizzato.

Contraddizioni e poteri di polizia

Nonostante questa elaborazione teorica le regole erano disorganiche e spesso contraddittorie. E.g. le grida (decreti) di Manzoni contro i bravi si succedevano in maniera incoerente e confusionaria. Vi erano ampi poteri di polizia utilizzabili con discrezionalità anche a causa della vaghezza delle leggi, senza rispetto alcuno della persona delinquente. La società era divisa in classi anche dal punto di vista legale, non tutti erano soggetti alle stesse regole. I nobili potevano essere puniti per atti di lesa maestà, per atti contro l’autorità, non già per atti contro le classi inferiori.

Il delinquente-nemico e il diritto penale del nemico

Il diritto penale si configurava come uno strumento d’attacco nei confronti del delinquente-nemico da aggredire e punire con una sorta di vendetta pubblica. L’idea del delinquente-nemico è rimasta nel nostro subconscio ed è stata riproposta nel diritto penale del nemico, 1900 da Gunther Jakobs l’idea del secondo cui vi sono soggetti che possono violare sporadicamente le norme penali e che rispettano le regole sociali per cui possono essere considerati cittadini e nei confronti dei quali si hanno una serie di garanzie procedurali e sostanziali che li rispettano; vi sono anche coloro che si pongono frontalmente contro lo stato e le sue regole in toto (i terroristi), per i quali non varrebbero le garanzie a favore dei cittadini. Si configurano quindi due diritti penali, del cittadino e del nemico.

Critiche e limiti del diritto penale del nemico

Tale pensiero, si ripropone anche ad oggi per soggetti politicamente considerati diversi, si pone contro la costituzione e contro convenzioni internazionali tra cui la CEDU, che prevedono diritti fondamentali e delle regole penali chiare, stabili e valide per tutti indistintamente. Prigione di Guantanamo in America dopo l’11 Settembre, base cubana che non essendo nel territorio USA non è soggetta alle regole processuali regolari, in cui sono detenuti i sospettati terroristi in mancanza di prove, cui Obama aveva promesso di porre fine.

Il diritto penale moderno

Il diritto penale moderno nasce con la Rivoluzione Francese e l’Illuminismo. Cesare Beccaria ebbe un ruolo straordinario con l’opera del 1764, dei delitti e delle pene, con cui si fa portatore di un pensiero emergente nella nuova società borghese (anche se era un aristocratico). Questa classe sociale pretendeva rispetto per la loro attività e per i loro diritti portati avanti nella Rivoluzione Francese.

Contrattualismo e libertà

La legge dell’ordinamento non si fa derivante da Dio che investe il sovrano di un potere assoluto, bensì dal cittadino, portatore di una libertà di cui può privarsi per consentire una vita sociale pacifica. Contrattualismo di Rousseau, teoria del contratto sociale. Il diritto penale è da concepirsi come estrema ratio, come regole minime indispensabili per assicurare la pace sociale, concetto-limite che è l’unico che può giustificare una limitazione di libertà.

Il diritto penale come magna carta del reo

Sent. Cost. 364/1988 si fonda su questa concezione del rapporto tra stato e cittadino, portatore di un diritto fondamentale di libertà che può essere limitata esclusivamente attraverso quell’accordo di tutti i cittadini, il contratto sociale che istituisce la legge, mai per mezzo del arbitrio del legislatore. Franz Von Liszt: il diritto penale può essere considerato la magna carta del reo, non uno strumento per combattere contro un nemico, ma un editto che costituisce una carta di garanzia per il reo, che stabilisce i casi e i modi per cui lo stato può limitare la libertà dei cittadini con le sanzioni penali, che hanno fonte in poche razionali regole da applicare letteralmente senza interpretazione che possa filtrare la volontà dei cittadini.

Proporzionalità della sanzione penale

La sanzione penale deve essere proporzionata alla gravità del fatto commesso, per cui è messa al bando la severità arbitraria della legge del sovrano. A fondamento del diritto penale c’è la prevenzione generale. Esso non serve per vendicarsi sui nemici, ma per prevenire che in futuro vengano commessi certi fatti. Spinta, attraverso la minaccia di una sanzione sfavorevole: a commettere il reato e contro-spinta, dovuta alle sanzioni penali, di Romagnoli.

Codificazione e il codice Rocco

Età della codificazione penale. Nel 1810 fu pubblicato in Francia il code Napoleon, modello degli altri codici europei. Prima dell’unificazione furono emanati diversi codici penali preunitari: quello del regno di Sardegna nel 1839 e 1859, degli stati estensi nel 1835, quello toscano del 1853 e dello stato pontificio, del regno delle due Sicilie nel 1819. Codice Zanardelli al primo codice unitario nel 1889, il codice (ministro della giustizia del tempo). Questo aveva caratteristiche diverse da quello oggi in vigore, poiché squisitamente liberale, riprendendo lo spirito dello stato italiano di allora, laico e liberale.

Principi fondamentali del codice Zanardelli

Fu abolita la tripartizione in crimini, delitti e contravvenzioni, non riproponendo i crimini, reati gravi e severi connotati da una nota di infamia e disapprovazione morale che mal si addice ad uno stato laico: reato e peccato vanno tenuti distinti. Fu assicurata la certezza del diritto, per cui nessuno può essere punito per un fatto non espressamente preveduto come reato dalla legge né con pene che non siano da essa stabilite (art.1 cp), l’irretroattività delle leggi penali, per cui nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge nel tempo in cui fu commesso, non costituiva reato. Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali (art.2 cp), fu abolita la pena di morte e si richiese che il soggetto punibile dovesse avere coscienza delle azioni commesse; le sanzioni erano mediamente miti e proporzionati alla gravità del fatto. Si configura come un codice individualistico, tutelando i diritti dell’individuo e lasciando al margine lo Stato e le sue funzioni.

Scuole di pensiero penalistiche

In questo scenario si proposero le due scuole di pensiero che hanno influenzato tutta la dottrina penalistica italiana: la scuola classica e la scuola positiva, tra le quali si era acceso un dibattito ideologico che contribuì alla formazione del codice penale vigente.

La scuola classica, di cui facevano parte filosofi del diritto penale, razionalisti, tra cui Romagnosi che nel 1791 pubblicò la genesi del diritto penale e Filangeri che pubblicò la scienza della legislazione tra il 1780 e il 1785. Tra questi filosofi si affianca un giurista, il padre del diritto penale italiano fu Francesco Carrara, che scrisse il corso di diritto criminale nel 1871 e gli opuscoli del diritto penale nel 77 rifacendosi al codice toscano, al diritto positivo pur esprimendo concetti anche di diritto naturale.

Il reato e i suoi elementi

Il reato è un ente giuridico, non di natura: un fatto in tanto è reato in quanto una norma giuridica lo prevede tale: principio di legalità. Un fatto è composto da una forza fisica, un atteggiamento materiale e da una forza morale, psicologica che sorregge tale comportamento (dolo, colpa), quindi da un elemento oggettivo ed uno soggettivo: bipartizione del reato. Il diritto penale si occupa dei fatti, comportamenti esteriori, più che delle persone, e a questi è proporzionata la pena.

La pena e il ruolo del giudice

Il giudice deve astenersi dallo scendere nel merito delle intime convinzioni del reo. La pena non serve a rieducare il reo, a migliorarlo, né essenzialmente alla prevenzione, bensì a restituire l’ordine giuridico mediante la retribuzione, ossia ripagando il male del reato (ripagando il bene con il bene e il male con il male); la pena va a configurarsi come una punizione del reo, dotato di libero arbitrio. L’esecuzione della pena non ha tanta importanza, in quanto non recupera il reo, ma compensa la giustizia violata da questi. Non hanno senso le misure ante-delictum, misure preventive, che fanno parte dell’attività di polizia, non dell’area del diritto penale. Concezione liberale, basata sulla distinzione tra reato e male morale, che assicura la certezza del diritto, garantendo la libertà di agire ai cittadini sicuri di esser puniti solo ove è una norma penale a prevederlo. Tale pensiero considera gli individui tutti uguali socialmente ed economicamente e li ripaga altrettanto egualmente.

Scuola positiva e determinismo

Tra la fine del 800 e gli inizi del 900 si afferma la scuola positiva che non muoveva da una filosofia della natura e della libertà, indimostrabile, bensì da convinzioni scientifiche circa l’essere umano. Impregnata di filosofia positivistica, che considerava certe solo le scienze esatte ed il resto opinione. Tale concezione del diritto escludeva una affermazione sulla libertà del volere, ma riteneva che studiando le caratteristiche dell’individuo, si potesse per necessità assoluta, ricavare un suo orientamento verso la commissione dei reati, fornendo una spiegazione pseudo-scientifica delle cause del reato.

Il suo fondatore è Cesare Lombroso, un medico che misurando il cranio dei delinquenti riconobbe una caratteristica biologica tipica. Il tipo lombrosiano è un soggetto dai tratti fisionomici bestiali considerati dall’antropologia criminale come delinquenti. Venivano distinti delinquente nato, atavico (conformazione fisica derivata dall’eredità biologica), pazzo (per malattie mentali), passionale (mosso da impulsi emotivi), abituale (dedito alla commissione di reati per professione) o occasionale (non rientrante in una delle precedenti categorie).

Misure di sicurezza e intervento sociale

Il diritto deve quindi difendersi da gli soggetti pericolosi con misure proporzionate alla pericolosità di questi. Tali misure, tendenzialmente indeterminate, dovevano tanto durare quanto necessario per la pericolosità: misure di sicurezza che abbandonano l’ottica di pena proporzionata alla gravità del fatto commesso. Ecco che si rende necessario eliminare le cause che avessero prodotto la nascita dei rei pericolosi: povertà, malnutrizione, scarsa istruzione,… Il diritto penale è quasi inutile e deve lasciare spazio a questo intervento sociale, idea riproposta nella seconda metà del 900 da Baratta, in una utopistica idea abolizionista. A parte l’impossibilità di un intervento sociale esaustivo per tutti, non è sicuro che i reati diminuirebbero: anche chi ha goduto di condizioni ottimali commette reati.

Enrico Ferri ritenne che le cause non fossero biologiche ma sociali (rapporti sociali, condizioni). Garofalo guardò agli aspetti psicologici alla base del crimine, fondatore della criminologia. Queste idee sono riprese, in forma diversa, dalle neuroscienze, che studiano le reazioni del cervello agli stimoli esterni (perfezionando la teoria di Lombroso). Lo studio dei meccanismi neurologici possono spiegarne il comportamento. Tuttavia spiegare la commissione di un reato esclusivamente da uno studio del genere non è possibile.

Arturo Rocco e la scienza del diritto penale

Nel 1910, Arturo Rocco volle reagire allo spirito che animava le due scuole, non agganciato in nessun caso a leggi giuridiche, sostenendo la necessità che la scienza dirittopenalistica dovesse essere necessariamente ancorata alle leggi vigenti, al positivo, senza supporre convinzioni filosofiche o scientifiche non ancorate alle leggi. Pensiero di stampo positivistico secondo cui il diritto si esaurisce con le leggi vigenti, richiamando Kelsen e il normativismo della dottrina pura del diritto: il diritto è norma, il resto (economia, sociologia) deve essere impiegato non de iure condito, per spiegare il diritto, bensì de iure condendo, per proporre nuove norme. Ecco che bisogna ricavare concetti e principi dalle norme vigenti, da raggruppare in concetti ampi e superiori che siano in grado di spiegare e ricomprendere i concetti inferiori, i dogmi (dogmatica). Compito del giurista questo, atto a riorganizzare tutte le norme da cui si possono ricavare concetti che si riferiscono ad uno stesso dogma. Tale concezione ispira tutta la dottrina penalistica italiana ed è capace di adattarsi a qualsiasi sistema giuridico, ma inadatto ad un giurista che rifiuta di operare in un mero laboratorio e in maniera così asettica. La Costituzione emana principi di ampia portata, non esaurendosi in mere enunciazioni e ad essa devono tendere le leggi.

Il codice Rocco e il fascismo

Nel 1930 viene emanato il codice Rocco, entrato in vigore nel 1931, da Alfredo Rocco, redatto rapidamente da una commissione ristretta, ad alto contenuto tecnico, logico, grammaticale, e con una anima molto complessa che risulta da almeno 4 componenti diverse, ispirata dalle due scuole da un lato e dall’altro da una contrapposizione tra i principi della cultura liberale, garantista propria dei giuristi redattori e del codice Zanardelli e i principi autoritari del regime fascista: ne risulta una sintesi.

Caratteristiche del codice Rocco

Il nostro codice è fondato sul principio di legalità, art.1, sul principio di irretroattività delle leggi penali, art.2; è ancorato a un disvalore oggettivo del fatto: i fatti sono puniti in tanto in quanto connotati da un oggettivo disvalore, non perché chi li compie è considerato rimproverabile; art. 49 co.2, che disciplina il reato impossibile, situazione in cui un soggetto vuole commettere un reato, ma usa dei mezzi non adatti oppure perché vuole commettere un reato su qualcosa che non esiste. In questi casi il comportamento del soggetto dimostra soggettivamente una intenzione contraria alle leggi, ma oggettivamente non fa nulla di punibile; connotato da un alto valore repressivo, che rileva dalla severità delle pene, molte delle sanzioni sono ricondotte alla responsabilità oggettiva, senza dolo (volontà) o colpa (leggerezza); il regime del concorso di persone nel reato è molto severo: tutti vengono puniti allo stesso modo indipendentemente dal ruolo assunto.

Il legame con il fascismo e l'approccio statalista

Il sistema codicistico è legato al fascismo, mostrando un marcato statalismo: i reati più gravi sono quelli commessi contro lo Stato seguiti dai delitti contro la p.a., delitti contro l’amministrazione della giustizia, solo in ultimo i delitti contro la persona. Nel codice ha ampio spazio la tutela di beni giuridici superindividuali o collettivi, il codice considera qualcosa che si riferisce alla persona come dannosa per la collettività, per lo stato: i reati di violenza carnale erano collocati nei delitti contro la moralità pubblica, mentre adesso nei delitti contro la persona, contro la libertà sessuale.

Contrapposizioni e misure di sicurezza nel codice

La contrapposizione tra le due scuole è incorporata nel codice ove coesistono le due anime che le ispiravano. Per un verso è rimasta l’idea della punibilità legata inscindibilmente alla libertà di intendere di volere, per un altro sono previste misure di sicurezza, di durata variabile e determinata in base alla pericolosità del reo, un doppio binario parallelo. Presupposto di entrambe le sanzioni penali è che il soggetto abbia commesso un reato. Le misure di prevenzione, misure di polizia, sono poste in essere in caso di sospetto e in mancanza della commissione del reato (in caso di un soggetto sospettato di