Appunti di Diritto dell'amministrazione digitale

Parte generale

Pubblica amministrazione: nozione soggettiva e oggettiva

Pubblica amministrazione (senso soggettivo) e pubblico amministrare (senso oggettivo):

• Pubblica amministrazione in senso soggettivo -> pubbliche amministrazioni: grande insieme variegato di soggetti pubblici (= persone giuridiche pubbliche) e di soggetti che solo formalmente sono privati, ma svolgono funzioni pubbliche, cioè nel tempo si sono visti assegnare la gestione di pubblici interessi.

Elementi costitutivi

Quali sono gli elementi che ci portano a dire che un soggetto è pubblica amministrazione? Regione, provincia, comune, Stato (che si articola in Ministeri), città metropolitane, ma anche enti pubblici territoriali e non (INPS, Università statale…).

La pubblica amministrazione, come grande insieme eterogeneo di soggetti, esiste per soddisfare interessi pubblici che quella pubblica amministrazione deve curare, perseguire. Senza interessi pubblici, le pubbliche amministrazioni non avrebbero ragion d’essere.

Chi ci dice quando un interesse pubblico sia tale? Chi ha il potere di elevare a rango di interesse pubblico un certo interesse e affidarlo alla cura di una pubblica amministrazione? La legge, il legislatore -> principio di legalità (art. 97 della Costituzione, con proiezione sul piano legislativo ordinario (art. 1 della legge generale sul procedimento amministrativo, legge del 7 agosto del 1990 n° 241)), imparzialità e buon andamento.

L’interesse pubblico è la causa dell’agire della pubblica amministrazione e sta alla base della loro esistenza.

Norme con cui il legislatore affida alla pubblica amministrazione la cura di un interesse pubblico: una volta venivano chiamate (dal professor Enrico Guicciardi) norme di relazione, accompagnate da un altro insieme di norme, le norme di azione, che disciplinano le modalità di svolgimento delle azioni dei pubblici poteri.

Potere amministrativo

Norme attributive di potere amministrativo: il potere amministrativo è una forza giuridica che la pubblica amministrazione, che se la vede attribuita dal legislatore, deve attivare per perseguire l’interesse pubblico, interesse pubblico che giustifica l’esistenza di quella pubblica amministrazione e l’attribuzione in cura di quegli interessi.

La pubblica amministrazione, utilizzando il proprio potere, può unilateralmente modificare la sfera giuridica dei soggetti privati per perseguire un interesse pubblico. Ha un effetto modificativo ma amplificativo per i destinatari.

La norma individua il soggetto pubblico che si vede fornito di uno o più poteri amministrativi per perseguire certe finalità (interessi pubblici).

DPR 327 del 2001 -> decreto di espropriazione per pubblica utilità.

• Art. 42 Costituzione: la proprietà può essere espropriata, nei limiti imposti dalla legge, per motivi d’interesse generale.
• Art. 1 DPR del 2001: disciplina le modalità di espropriazione della proprietà (beni immobili o relativi diritti di beni mobili) per l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità. Il potere amministrativo in questione è il potere espropriativo.
• Art. 6, comma 1: L'autorità competente alla realizzazione di un'opera pubblica o di pubblica utilità è anche competente all'emanazione degli atti del procedimento espropriativo che si renda necessario. Dunque, quando un’autorità pubblica è competente all’esecuzione di un’opera pubblica, allora ha il potere espropriativo.
• Art. 23, comma 1, lettera f): il decreto di esproprio dispone il passaggio del diritto di proprietà, o del diritto oggetto dell'espropriazione, sotto la condizione sospensiva che il medesimo decreto sia successivamente notificato ed eseguito. In altre parole, il diritto espropriativo azzera il diritto di proprietà di Tizio, e ne costituisce uno ex novo in capo all’autorità/amministrazione espropriante.

Riassumendo: quelle norme con cui il legislatore seleziona un interesse pubblico e lo affida in cura ad una pubblica amministrazione, e attraverso le quali il legislatore fornisce a quella PA il potere amministrativo per mezzo del quale la PA può avere effetti giuridici unilaterali su soggetti altri, sono chiamate norme attributive di potere.

Nell’attribuire a una PA del potere amministrativo, il legislatore potrebbe lasciare o meno all’amministrazione pubblica dei margini di discrezionalità nel suo agire. Al concetto di discrezionalità amministrativa opponiamo quello di vincolatezza. Il potere amministrativo, dunque, potrebbe offrire margini di discrezionalità o avere termini di vincolatezza. Quando il potere è assegnato alla PA come potere vincolato, la PA dà esecuzione alla legge (è già tutto stabilito dalla legge).

Il potere amministrativo potrebbe essere vincolato all’origine, oppure esso potrebbe farsi vincolato nel suo divenire.

Esempio: la legge vuole che l’amministrazione comunale rilasci un certo provvedimento amministrativo dopo aver acquisito il parere vincolante di un’amministrazione statale. L’amministrazione comunale è vincolata, nella sua decisione, al parere dell’amministrazione statale; il parere è decisorio nella sostanza, l’amministrazione comunale non può discostarsi da tale legge.

Art. 9 Costituzione, comma 2: la Repubblica tutela il patrimonio storico e artistico della Nazione, e tutela anche il paesaggio. L’autorizzazione paesaggistica è rilasciata dall’amministrazione comunale, previo consenso statale (sovrintendenza) (MIC, Ministero della cultura) (art. 246 codice dei beni culturali). Il comune deve allinearsi alla decisione del Ministero.

Il potere che viene costituito dal legislatore come potere amministrativo discrezionale lascia un margine di scelta, ma discrezionalità amministrativa non è scelta arbitraria/libertà della PA.

C’è un perimetro già tracciato dal legislatore entro cui la PA deve muoversi. Discrezionalità della PA significa pur sempre spazio di manovra, ma nel perseguimento di uno specifico interesse pubblico individuato dal legislatore. Discrezionalità non significa libertà nell’individuazione dei fini della PA. La cornice che delimita la discrezionalità è il potere che determina la finalità di quella pubblica amministrazione.

La PA, quando non vede i suoi poteri direttamente vincolati dal legislatore, si potrà muovere all’interno di una cornice discrezionale.

Le PA sono persone giuridiche pubbliche, ma ancor prima di esserlo sono persone giuridiche (ambito privatistico, ma pur sempre speciale), nonostante ciò le pubbliche amministrazioni si muovono su un piano molto diverso da quello su cui ci muoviamo noi privati.

• Piano della discrezionalità amministrativa -> piano su cui operano le PA quando non sono vincolate dal legislatore.

Le PA esistono e agiscono per motivi specifici: interessi pubblici.

La PA ha degli spazi di manovra oltre cui non deve sconfinare. La PA non deve sconfinare la cornice imposta dal legislatore, ma dovrà anche volgere le sue attività nella direzione dell’interesse pubblico attribuitogli, altrimenti la sua attività risulterà illegittima. Devono seguire principi di ragionevolezza.

• Piano su cui operano i privati -> piano dell’autonomia senza che rilevino i motivi (principio di irrilevanza dei motivi).

Giustizia amministrativa

• Regionale -> di primo grado (TAR: Tribunali Amministrativi Regionali).
• Consiglio di Stato -> organo di giustizia amministrativa d’appello (sede a Roma); nasce come organo consultivo della corona.
• Si potrebbe ricorrere a sentenza contro il Consiglio di Stato solo davanti alla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, e unicamente per motivi inerenti alla giurisdizione.

La Sicilia ha i propri tribunali amministrativi regionali e non si appella mai al Consiglio di Stato con sede a Roma, ma al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (CGA), con sede a Palermo. Anche il Trentino-Alto Adige ha delle peculiarità proprie in quanto regione a statuto speciale.

Attività delle PA

Spesso l'attività delle Pubbliche Amministrazioni è un'attività procedimentalizzata (non sempre), essa cioè passa per procedimenti amministrativi, cioè una serie ordinata di atti e attività posti in essere dalla PA al fine di adottare la decisione finale.

Le PA non agiscono in materia procedimentalizzata solo quando agiscono come soggetti pubblici ma anche quando agiscono come soggetti privati (sono persone giuridiche) esse operano secondo attività procedimentalizzata di natura pubblicistica.

L'atto privatistico di per sé resta tale, a variare è ciò che precede la stipula di quell'atto dove, a differenza di un privato, la PA segue un modulo procedimentale (dovuto al fatto che opera con risorse pubbliche).

Procedimento amministrativo

È una serie ordinata di atti e attività posti in essere da una PA per arrivare ad una decisione finale, non esiste però una legge che stabilisca come debba essere strutturato un procedimento amministrativo.

Tale atto è frutto della dottrina amministrativa, costruzione teorica formatasi nella prima metà del '900. In termini generali dunque il procedimento amministrativo è un'attività che si articola in diverse fasi, almeno tre con un eventuale quarta:

1. Iniziativa di procedimento amministrativo, il procedimento amministrativo prende avvio.

   Può partire con:

   • Iniziativa di parte, dall'impulso di un privato che presenta un'istanza di parte. Solitamente colui che richiede l'istanza agisce nell'interesse della propria sfera giuridica (soggetto privato istante si trova in una situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo pretensivo).
   • Iniziativa d'ufficio, è la stessa PA che si attiva d'ufficio avviando il procedimento amministrativo. In questo caso la decisione finale tendenzialmente andrà a limitare la sfera giuridica del destinatario (soggetto privato si trova in una situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo oppositivo).
   • Richiesta di altra PA, infine può accadere che sia una PA a presentare un'inchiesta ad un'altra PA.

   Secondo queste considerazioni, quando il privato si trova in posizione di interesse legittimo pretensivo, questo ha nel proprio interesse l'efficienza della PA, all'opposto quando un privato si trova in situazione di interesse legittimo oppositivo il privato giova di una mancata efficienza della PA. Per questo motivo è centrale il tema dell'inerzia della PA (silenzi della PA) che varia a seconda della situazione in cui il privato si trova.

2. Fase istruttoria, cuore del procedimento, è in questa fase che la PA raccoglie gli elementi per farsi un'idea della fattispecie concreta su cui dovrà decidere per potersi dire e arrivare consapevole in materia. Per fare ciò la PA raccoglie elementi sia fattuali che giuridici, elementi istruttori utili ai fini della decisione. Tale fase è curata da un'apposita figura organizzativa prevista per legge, detta Responsabile del procedimento.

   Tale figura nella fase istruttoria accerta i fatti, acquisisce pareri, dialoga con altre PA, il tutto volto ad arrivare in modo consapevole alla fase decisoria.

3. Fase decisoria, fase in cui viene presa la decisione dall'amministrazione, tale decisione assume normalmente la forma del provvedimento amministrativo. Questo è un atto amministrativo particolare, diverso dagli altri atti amministrativi, in quanto ha la capacità di mostrare esternamente la volontà della PA e la forza giuridica di modificare unilateralmente (senza consenso del destinatario) la sfera giuridica del destinatario.

   La decisione amministrativa potrebbe trovare manifestazione anche attraverso un atto non unilaterale, bensì sottoforma di atti bilaterali anche detti Accordi amministrativi.

   Infine vi è la possibilità che l'amministrazione non concluda il procedimento in fase decisoria, il legislatore ha infatti introdotto una terza casistica che prevede il Silenzio significativo della PA secondo cui, scaduti i termini di formazione del procedimento, si forma il silenzio significativo che può produrre conseguenze. Talvolta potrà trattarsi di:

   • Silenzio assenso, cioè che accoglie la volontà del privato.
   • Silenzio diniego, non accoglie la volontà del privato.

4. Fase eventuale integrativa, talvolta presente dopo la decisione finale, è una fase funzionale all'integrazione dell'efficacia della decisione presa dall'amministrazione. In taluni casi, infatti, la mera decisione potrebbe non essere ancora in grado di produrre effetti giuridici e necessita di un qualcosa in più.

   Il legislatore, in certe fattispecie, prevede espressamente che la PA, una volta adottata la decisione, adotti ulteriori adempimenti.

   Per esempio la decisione per avere efficacia dev'essere notificata al destinatario (alcuni provvedimenti, come i sanzionatori, sono obbligatoriamente da notificare per produrre efficacia) oppure la legge prevede che un provvedimento per produrre effetti venga pubblicato.

La legge 7 agosto 1990 n. 241

Nella legge del 7 agosto 1990/241, non è presente la divisione in fasi, ma vi sono diverse disposizioni ad esseri conducibili. Il legislatore sembra arrivare sempre dopo in materia di diritto amministrativo, anche rispetto ad altri stati, questo perché le norme amministrative rappresentano la proiezione scritta di principi già vigenti nell'ordinamento, si può quindi dire che abbiano origine anche giurisprudenziale o giudiziale.

Si arriva tardivamente ad una legge (241/1990) sul procedimento amministrativo, figlia delle proposte della sottocommissione Nigro che elaborò due diversi disegni di legge.

Viene creata una legge generale sul procedimento amministrativo che andava a disciplinare non in modo compiuto ma solo alcuni nuovi istituti in alcune delle fasi in cui si è soliti scomporre il procedimento amministrativo (non è presente quindi una disciplina compiuta di tutte le fasi del procedimento amministrativo).

Sono presenti bensì una serie di norme che hanno provato a dare un valore legislativo a norme già affermatosi in sede giurisprudenziale (trasforma norme viventi in diritto positivo), dall'altro lato il legislatore nel '90 prova ad introdurre e generalizzare degli elementi di novità con lo scopo di colmare alcune lacune presenti nella Pubblica Amministrazione italiana.

L'elevato grado di innovazione presente nelle proposte della commissione Nigro fu in parte frenato dal potere politico a causa della natura estremamente progressista delle loro proposte, il governo apportò diversi aggiustamenti a tali proposte, fornendo una proposta di legge finale alle camere che si allontanava da quella presentata dalla commissione Nigro. Ulteriori modifiche arrivarono poi in sede di discussione parlamentare.

Ad essere più neutralizzati furono proprio i contenuti più innovativi.

Obiettivo della sottocommissione Nigro era la maggior trasparenza delle PA, per questo motivo aveva prodotto due proposte di legge separate di cui una finalizzata proprio ad una maggior trasparenza degli atti decisionali delle PA. Il governo ancor prima del legislatore si trovò ad accorpare queste due proposte per evitare di elevare a maggior importanza la proposta di trasparenza sugli atti. Questo perché all'epoca la norma vigente era quella del segreto degli atti e non si voleva cambiare il paradigma.

Il diritto di accesso che venne approvato con la legge 241 del 1990, dunque era un diritto di accesso non totalmente trasparente ma un "Accesso documentale" cioè il diritto del soggetto interessato (colui che possa dimostrare di avere un interesse specifico, non chiunque) di chiedere un documento con lo scopo di tutelare una sua posizione giuridica rilevante (diventa un diritto strumentale ad una tutela).

Per questo motivo la legge 241 del 1990 possiede un duplice titolo, in quanto unisce due proposte di legge in una.

La legge si struttura in 5 capi suddivisi:

• Capo I — Principi generali.
• Capo II — Efficacia e invalidità del provvedimento amministrativo.
• Capo III — Accesso ai documenti amministrativi.
• Capo IV — Semplificazione dell’attività amministrativa.
• Capo V — Disposizioni finali.

Nel 2005 tale legge è stata oggetto di riforma quando nel febbraio dello stesso anno venne approvata la legge 15/2005 la quale apportava modifiche a norme già presenti alla 241/1990. Tali modifiche avrebbero aggiunto ulteriore contenuto e trasformato la legge al fine che tutelasse anche il provvedimento amministrativo (decisione amministrativa).

Si innesta nella struttura dunque un ulteriore capo che regolasse:

• L'efficacia del provvedimento amministrativo.
• La validità del provvedimento amministrativo, cause per cui il provvedimento sia invalido.

Secondo la legge del 2005 il provvedimento affetto da determinati vizi di legittimità è annullabile (da giudice amministrativo). Prima del 2005 il principio era il medesimo ma non esisteva una vera e propria legge scritta. Questo fu fatto in forza del principio di certezza del diritto.

I contenuti più innovativi presenti nella legge 241/1990 volevano provare a superare alcuni problemi dell'amministrazione italiana, in particolare un tema "caldo" a cui si voleva dare soluzione era il tema dell'inerzia delle amministrazioni.

Quei casi cioè dove la PA non agisce, che rendono l'amministrazione inefficiente e inefficace. Tali concetti vengono introdotti subito all'art.1 della 241/1990 dove il legislatore specifica le caratteristiche delle PA. In questo caso il legislatore parla di efficacia (non in senso giuridico, cioè capacità di produrre effetti giuridici) in termini di raggiungimento dei risultati e obiettivi, e di efficienza, cioè la capacità di essere efficaci in un tempo accettabile e con mezzi adeguati.

Per far sì