Appunti di Diritto dei contratti

LA DISCIPLINA DEL CONTRATTO

Il codice civile del 1942 è rimasto pressoché immutato nella struttura generale

perché è stato fatto da grandi giuristi e si compone di 6 libri:

libro primo (Delle persone e della famiglia);

 libro secondo (Delle successioni);

 libro terzo (Della proprietà);

 libro quarto (Delle obbligazioni);

 libro quinto (Del lavoro);

 libro sesto (Della tutela dei diritti).



Il codice civile del 1942 veniva da un codice precedente, che era quello del

1865 (pochi anni prima, nel 1861, c'era stata l'unità d'Italia e le varie regioni

non potevano avere ciascuna una propria disciplina dei rapporti tra cives):

questo codice aveva solo 3 libri e veniva da un codice ancora precedente,

ovvero dal codice napoleonico del 1804.

La rivoluzione francese è partita dai borghesi che contestavano il fatto che non

potessero avere il diritto di proprietà immobiliare, il cui godimento era riservato

solo agli aristocratici: con la rivoluzione industriale si comincia a produrre

ricchezza non soltanto tramite la proprietà fondiaria, ma la borghesia, che nel

frattempo si era arricchita, continuava ad avere il problema di non poter essere

titolare del diritto di proprietà.

Con la dichiarazione di indipendenza la borghesia proclama il diritto di

proprietà come sacro e inviolabile: pertanto, possono essere titolari del diritto

di proprietà anche coloro che non erano aristocratici.

Prima della rivoluzione francese non serviva né la disciplina del contratto per

trasferire la proprietà per atto tra vivi perché il diritto di proprietà apparteneva

solo per nascita agli aristocratici, né la disciplina delle successioni perché il

titolo aristocratico si trasferiva a causa di morte solo al primo figlio maschio, né

la disciplina delle persone perché contavano solo il re e gli aristocratici.

Dopo la rivoluzione francese, invece, la classe borghese fa subito il codice

napoleonico che si compone di 3 libri: libro primo (Delle persone), libro secondo

(Delle successioni) e libro Terzo (Della proprietà in questo libro era



disciplinato il contratto come strumento di trasferimento della proprietà per

atto tra vivi).

Il codice napoleonico è incentrato, oltre che sul trasferimento del diritto reale (o

per causa di morte o per atto tra vivi), anche sul principio consensualistico (il

valido consenso espresso dalle parti è necessario, ma anche sufficiente, a

produrre l'effetto reale, cioè il trasferimento o la costituzione di un diritto). 1

Il codice del 1865 (codice Pisanelli) assomigliava molto al codice napoleonico

del 1804, ma non era esattamente identico perché, pur accogliendo il principio

consensualistico, prevedeva l'istituto dell’ingiustificato arricchimento.

Nel diritto romano il consenso era necessario, ma non sufficiente, a produrre

l'effetto reale perché il trasferimento di un diritto avveniva in 2 momenti distinti

(titulus e modus): il titulus (es. contratto di compravendita) produceva solo un

effetto obbligatorio, ovvero l'obbligo di trasferire il diritto, mentre il modus (es.

traditio, mancipatio, in iure cessio) realizzava l’effetto reale, ovvero il

trasferimento materiale del diritto.

Negli ordinamenti che non si basano sul principio consensualistico (come quello

tedesco), può accadere che il titulus venga dichiarato invalido, ma nel

frattempo sia stato eseguito il modus: l'ordinamento tedesco per risolvere

questo problema si è inventato l'istituto dell'ingiustificato arricchimento (chi ha

ricevuto senza causa valida deve restituire).

Negli ordinamenti in cui è sufficiente che le parti si mettano d'accordo per

trasferirsi la proprietà (come quello francese), invece, se si scopre che il

contratto con cui è stata trasferita la proprietà è invalido, indipendentemente

dal fatto che il bene sia stato materialmente consegnato, non c'è bisogno

dell'ingiustificato arricchimento perché l'invalidità del contratto produce effetti

retroattivi (è come se il contratto non fosse mai esistito e la proprietà torna

indietro automaticamente).

Alla fine dell'800, anche in Italia nascono le prime imprese e la ricchezza

comincia a non essere solo di tipo immobiliare, ma anche di tipo mobiliare.

Il codice di commercio del 1882 aveva una differente portata applicativa

rispetto al codice civile: quest'ultimo veniva applicato quando i 2 soggetti

erano entrambi non imprenditori, mentre quando uno dei 2 soggetti era un

imprenditore si applicava la disciplina del codice di commercio.

Dentro il codice di commercio ci stavano i vari schemi d'impresa ed i contratti

tipici dell'attività d'impresa.

Nel tempo il codice civile era rimasto in disparte perché bastava che una delle

2 parti fosse un imprenditore affinché la disciplina fosse attratta dal codice di

commercio.

Quando il regime fascista istituì una commissione di riforma dei codici, si

discusse molto sull'opportunità di mantenere 2 codici distinti, ma alla fine vinse

l'idea di fare un solo codice che, considerato il rapporto di forza che c'era tra il

codice civile e il codice di commercio, doveva essere quello di commercio

perché la sua portata applicativa era preponderante: in realtà, fu chiamato

codice civile, ma, oltre a incorporare le norme del vecchio codice civile,

recuperava grande parte dell'impostazione del codice di commercio, facendo

una nuova schematizzazione. 2

Si passa dai 3 libri del codice civile del 1865 ai 6 libri del codice civile del 1942.

La disciplina del contratto passa dal libro terzo (Della Proprietà) al libro quarto

(Delle obbligazioni), che si apre con l'art. 1173 (Fonti dell'obbligazione): le

obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto

idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico.

Dopo la disciplina generale delle obbligazioni, il libro quarto comincia a trattare

le varie fonti, tra cui i singoli contratti: il contratto non è più solo un atto capace

di trasferire la proprietà tra vivi, ma diventa la principale fonte

dell'obbligazione.

L'obbligazione è la situazione giuridica soggettiva passiva correlata alla

situazione giuridica soggettiva attiva del diritto di credito: se c'è un soggetto

titolare di un'obbligazione (debitore) vuol dire che c'è un soggetto titolare di un

diritto di credito (creditore).

Il libro quinto fu chiamato “Del lavoro” perché il fascismo aveva una visione

autarchica dell’economia: al regime non interessava il modo in cui si produceva

la ricchezza, ma che essa fosse effettivamente prodotta.

Le altre leggi che hanno la stessa data di nascita del codice civile del 1942

sono la disciplina dei titoli di credito e la disciplina del fallimento: chi falliva

doveva rimanere fuori dall'ordinamento (non poteva più fare l'imprenditore per

una serie di anni, perdeva certi diritti anche politici, ecc.) perché non solo non

produceva ricchezza, ma creava anche un danno.

Il libro sesto contiene una serie di istituti funzionali a tutti gli altri libri, tra cui la

prescrizione, la decadenza, il regime delle prove e la responsabilità

patrimoniale (art. 2740): il debitore risponde dell’adempimento delle proprie

obbligazioni, da qualunque fonte derivino, con tutto il suo patrimonio presente

e futuro.

L'art. 1372 (Efficacia del contratto) ci dice che il contratto ha effetto di legge

tra le parti: pertanto, quando le parti prestano il consenso per concludere il

contratto, sono vincolate dal contratto con la stessa forza della legge.

Gerarchia delle fonti:

Costituzione: è scritta (si tratta di un documento redatto in forma solenne

 da un organismo appositamente convocato), votata (è stata adottata da

un organismo democraticamente eletto, ovvero dall’Assemblea

Costituente), rigida (non è modificabile da leggi ordinarie, ma solo

attraverso un procedimento legislativo aggravato e con una maggioranza

qualificata del Parlamento; inoltre ci sono alcuni precetti che non possono

essere proprio modificati come la forma repubblicana, da intendersi non

soltanto come forma distinta dalla monarchia, ma come essenza

dell’ordinamento, e i primi 12 articoli conosciuti come principi 3

fondamentali, che non possono essere modificati in quanto riguardano la

persona, la democrazia e l’uguaglianza), lunga (disciplina

dettagliatamente il funzionamento degli organi costituzionali ed elenca i

diritti e i doveri dei cittadini), garantista (attraverso le riserve di legge,

garantisce una tutela più ampia ed esplicita dei diritti dei cittadini),

programmatica (non si limita a sancire regole per l’organizzazione e

l’azione dei pubblici poteri e per la disciplina dei rapporti tra questi e i

cittadini, ma stabilisce anche obiettivi e programmi cui deve tendere

l’attività della Repubblica) e progressiva (prevede il graduale

raggiungimento dei principi della sovranità popolare, libertà,

uguaglianza, solidarietà, ecc. e si impegna, attraverso apposite leggi e

atti normativi, al

raggiungimento di tali fini);

trattati internazionali e fonti europee: i trattati internazionali sono accordi

 tra gli Stati membri dell'UE e hanno efficacia limitatamente agli Stati

contraenti. Nel 1957, è stata istituita la Comunità economica europea

(CEE) con i Trattati di Roma: la CEE era formata dai 6 Stati già

appartenenti alla Comunità europea del carbone e dell'acciaio (CECA),

ovvero Belgio, Francia, Germania Ovest, Italia, Lussemburgo e Paesi

Bassi, e aveva come matrice costituente un accordo di tipo economico.

Nel 1992, il Trattato di Maastricht ha trasformato la CEE in un'unione

politica ed economica, ovvero la Comunità europea (CE). Agli inizi degli

anni 2000, la CE è diventata l'UE con i Trattati di Nizza e di Lisbona. Le

fonti europee comprendono le direttive e i regolamenti: le direttive hanno

efficacia verticale (i loro destinatari sono gli Stati membri e non i cittadini

dell'UE) e devono essere recepite dallo Stato membro per entrare in

vigore (non sono immediatamente applicabili), mentre i regolamenti

hanno un'efficacia orizzontale (i loro destinatari non sono soltanto gli

Stati membri, ma anche tutti i cittadini dell'UE), entrano immediatamente

in vigore (sono direttamente applicabili) e producono uniformazione del

diritto europeo. Gli articoli 10 (l'ordinamento giuridico italiano si

conforma alle norme del diritto internazionale generalmente

riconosciute), 11 (l'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla

libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie

internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle

limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace

e la giustizia tra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni

internazionali rivolte a tale scopo) e 117 (la potestà legislativa è

esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione,

nonchè dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi

internazionali) della Costituzione sanciscono il primato del diritto dell'UE,

in base al quale, in caso di conflitto, le norme UE prevalgono sulle norme

nazionali contrastanti degli Stati membri; 4

fonti primarie: comprendono la legge (leggi statali e leggi regionali) e gli

 atti aventi forza di legge (decreti legge, decreti legislativi e contratti). Gli

atti aventi forza di legge sono norme che vanno a regolamentare

determinati interessi: in particolare, i decreti legge e i decreti legislativi,

essendo disposizioni normative, hanno una portata applicativa generale e

astratta (valgono verso tutti o comunque verso la specifica categoria a

cui si riferiscono), mentre i contratti producono effetti soltanto nei

confronti delle parti perché l'autonomia privata è una fonte del diritto che

ha come destinatari le parti (il contratto ha un valore normativo,

permette alle parti di crearsi delle regole per regolamentare i loro

interessi e predica i suoi effetti negativi soltanto verso le parti);

fonti secondarie: comprendono i regolamenti governativi e i regolamenti

 delle autorità amministrative indipendenti (es. Banca d'Italia, AGCOM,

CONSOB, ANAC, GPDP, ARERA). Queste autorità appartengono alla PA,

ma sono indipendenti dall'esecutivo perché i loro membri non sono

nominati dal governo, e su di esse convogliano tutti e 3 i tipi di potere

(oltre ai poteri esecutivi e giudiziari, hanno anche poteri normativi perché

fanno i regolamenti). Ciascuna di queste autorità ha un’omologa europea

a cui è tenuta ad adeguarsi (ad esempio, la CONSOB si deve adeguare ai

regolamenti che fa l'ESMA), ma le autorità amministrative europee

dipendono dalla Commissione

europea, ovvero dal governo europeo, e pertanto non sono indipendenti;

fonti terziarie: le consuetudini sono le uniche fonti fatto e consistono

 nella reiterazione di un comportamento nel tempo, con la convinzione

che a tale comportamento si debba obbedire perché giuridicamente

obbligatorio e non per mera volontà.

In base alla modalità di perfezionamento (conclusione), i contratti si

distinguono in:

contratti consensuali: il consenso delle parti legittimamente manifestato

 è necessario, ma anche sufficiente, a far produrre tutti gli effetti del

contratto;

contratti reali: l'accordo tra le parti è necessario, ma non è sufficiente,

 perché per perfezionare il contratto bisogna consegnare il bene oggetto

della prestazione.

La regola generale nel nostro ordinamento stabilisce che i contratti sono

consensuali, ma ne sono rimasti alcuni che sono reali perché, quando un

contratto ha una causa debole dello spostamento patrimoniale (da non

confondere con la causa del contratto), il legislatore ha scelto di aggravare il

suo meccanismo di perfezionamento in modo tale che le parti siano

sufficientemente consapevoli dell'atto di autonomia che stanno compiendo

(non esiste strumento migliore della consegna materiale del bene per

assicurare tale consapevolezza). 5

La causa dello spostamento patrimoniale è certamente debole quando il

contratto è gratuito perché nascono delle obbligazioni a carico di qualcuno

senza che via sia un corrispondente diritto di credito predefinito.

In base alla causa dello spostamento patrimoniale, i contratti si distinguono in:

contratti a titolo oneroso: prevedono che a fronte dell'assunzione di

 un'obbligazione ci sia un corrispettivo (c'è quindi un interesse forte

sottostante di entrambe le posizioni giuridiche soggettive) e

generalmente sono contratti sinallagmatici (il soggetto titolare di una

situazione giuridica soggettiva attiva deve fare qualcosa a fronte di

ricevere qualcos'altro e viceversa);

contratti a titolo gratuito: una parte si obbliga a fare qualcosa senza

 ricevere dall'altra parte un corrispettivo, ma ha comunque un interesse a

svolgere quella prestazione (nonostante non ci sia un corrispettivo, il

rapporto è fondato anche sull'interesse patrimoniale della parte che

svolge la prestazione). Un esempio è il trasporto gratuito, che si distingue

sia dal trasporto oneroso sia da quello di cortesia: se mi reco in

concessionaria per acquistare un’auto e il venditore mi accompagna a

provarla, il trasporto è gratuito perché la prestazione non ha un

corrispettivo, ma il venditore ha comunque un interesse perché la prova

del veicolo aumenta la probabilità di vendita;

contratti a titolo liberale: chi fa un atto a titolo liberale (es. donazione) si

 spoglia della sua sfera giuridica patrimoniale senza ricevere un

corrispettivo e senza perseguire un interesse patrimoniale (è animato da

altre ragioni, come la solidarietà e la morale).

In base agli effetti che producono, i contratti si distinguono in:

contratti ad effetti reali: hanno per oggetto il trasferimento della

 proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un

diritto reale oppure il trasferimento di un altro diritto e normalmente

producono anche effetti obbligatori (il contratto per sua natura

costituisce, modifica o estingue rapporti obbligatori);

contratti ad effetti obbligatori: fanno nascere soltanto obbligazioni tra le

 parti.

L'art. 1376 si riferisce ai contratti consensuali ad effetti reali: nei contratti che

hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la

costituzione o il trasferimento di un diritto reale oppure il trasferimento di un

altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del

consenso delle parti legittimamente manifestato.

Si può divenire titolari di un diritto attraverso 2 modalità:

a titolo derivativo: c'è un dante causa che trasferisce il suo diritto ad un

 avente causa per atto tra vivi oppure a causa di morte (il diritto trasferito

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non può essere più ampio di quello che spettava al dante causa, quindi

viene trasferito così com’è, con tutti i pesi e le limitazioni: se, ad

esempio, viene ceduto un immobile gravato da servitù o da ipoteca, chi

lo acquista subentra nella stessa situazione giuridica del precedente

titolare, con le medesime limitazioni);

a titolo originario: non c'è un trasferimento perché siamo nell'ipotesi di

 acquisto o di costituzione di un diritto a seguito di un fatto previsto dalla

legge (si acquista il diritto pieno ed esclusivo, ovvero in maniera libera e

senza pesi: ad esempio, un soggetto che acquista un immobile per

usucapione lo acquista libero da eventuali servitù che gravavano in

precedenza sul bene).

Il diritto reale