Appunti di Diritto commerciale sulla nozione della fattispecie impresa

1) LA FATTISPECIE IMPRESA

§ 1 LA NOZIONE IMPRESA

STRUTTURA

1. La nozione di impresa

1.1 - Art. 2082 al fenomeno oggettivo: lettura antropocentrica apparente della norma,

rovesciamento sul piano oggettivo

1.2 - La relatività della nozione: la fattispecie codicistica accanto alle nozioni euro-unitaria

(TFUE), tributaria (TUIR), specialistica (TUB, TUF).

2. I requisiti qualificativi dell'attività produttiva

2.1 - L'attività produttiva

2.2 - professionalità

2.3 - organizzazione

2.4 - economicità

3. La completezza della nozione e le fattispecie di confine

3.1 - esaustività e sufficienza della fattispecie

3.2 - Impresa per conto proprio

3.3 - Impresa illegale e impresa immorale

1.1 - LA NOZIONE DI IMPRESA

Dall'art. 2082 al fenomeno oggettivo

L'art. 2082 c.c. dispone che «è imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica

organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi».

La rubrica della norma («Imprenditore») e la sua struttura letterale, "è imprenditore chi…",

sembrano collocare al vertice della disciplina un soggetto qualificato. Una simile conclusione

risulterebbe coerente con l'impianto antropocentrico dei primi quattro libri, i quali muovono

dalla persona quale a priori del sistema privatistico e ne fanno il centro di ogni rapporto

giuridicamente rilevante.

Tuttavia la qualifica soggettiva è subordinata al ricorrere di un fatto oggettivo, l'esercizio

dell'attività triplicemente qualificata dai requisiti di professionalità, organizzazione ed

economicità.

Non esiste, per il codice, un imprenditore in astratto, ma piuttosto chi diventa tale In quanto

svolge quell'attività (l'impresa), e conserva la qualifica fintantoché la svolge.

→ La conseguenza è che, sul piano logico e sistematico, la fattispecie oggettiva (l'impresa)

precede la qualifica soggettiva (l'imprenditore) e ne costituisce il presupposto necessario e

sufficiente;

In questa scelta risiede la specialità della materia: lo ius civile guarda all'atto isolato e al

soggetto che lo compie; il diritto commerciale assume ad oggetto una serie coordinata di atti

unitariamente considerata e ne fa il perno del sistema. La disciplina che ne consegue persegue

una duplice funzione:

dettare le regole comportamentali per lo svolgimento dell'attività

e comporre gli interessi che essa mette in tensione, quelli interni al fenomeno (titolare,

soci) e quelli esterni (creditori, lavoratori, destinatari della produzione), e trova il proprio

fondamento nella proiezione relazionale del fatto: nella circostanza che l'esercizio

dell'attività incide sistematicamente su una pluralità di sfere giuridiche altrui, e reclama per

ciò stesso uno statuto dedicato.

Relatività della nozione

Quella delineata dall'art. 2082 non si presta ad essere l'unica nozione riconosciuta

dall'ordinamento .

Essa individua, propriamente, i fenomeni cui si applica lo statuto codicistico dell'impresa

(Statuto dell'imprenditore), che rappresenta la componente storicamente originaria, e tuttora

centrale, del diritto commerciale, ma non pretende di valere in ogni sede in cui l'ordinamento

abbia interesse a regolare l'attività economica organizzata.

Accanto alla nozione codicistica coesistono, in altri corpi normativi, definizioni parzialmente

diverse, calibrate sulle esigenze di tutela proprie di ciascun ambito e sui differenti interessi che

ciascuna disciplina si propone di presidiare.

Sul piano euro-unitario, la nozione elaborata dalla Corte di Giustizia nel TFUE, in materia di

concorrenza, prescinde dai requisiti della professionalità e dell'organizzazione, che

assumono nel sistema codicistico ruolo qualificativo, e riplasma l'economicità in senso più

ampio, riferendola a qualsiasi attività di offerta di beni o servizi sul mercato, a prescindere

dallo statuto formale del soggetto che la esercita. Ne discende un perimetro più esteso,

funzionale all'obiettivo di garantire la libertà di concorrenza contro comportamenti

restrittivi provenienti da qualunque operatore economico.

la nozione euro-unitaria abbraccia ogni comportamento di offerta idoneo a incidere sul

gioco concorrenziale, ivi comprese le iniziative episodiche o rudimentali. La ratio

dell'ampliamento risiede nell'oggetto della tutela: il diritto della concorrenza mira a

preservare l'integrità del mercato come sede di libero incontro tra domanda e offerta, e

questo obiettivo verrebbe frustrato se la disciplina antitrust si potesse eludere

semplicemente esercitando l'attività in forma non organizzata o non professionale. La

qualificazione oggettivistica dell'art. 2082, tarata sulla protezione degli interessi che

gravitano attorno all'impresa come organismo, risulta pertanto inadeguata al distinto

scopo di presidiare il mercato come istituzione.

Sul piano tributario, l'art. 55 del TUIR, nell'individuare i fenomeni idonei a produrre redditi

d'impresa assoggettati al regime di imposizione, non richiede il requisito

dell'organizzazione.

attività che il codice qualificherebbe come lavoro autonomo o come iniziative episodiche

prive di apparato produttivo rilevano, ai fini fiscali, come impresa. La ratio dello scarto va

rintracciata nella diversa funzione della norma tributaria: essa non seleziona i fenomeni

cui applicare uno statuto comportamentale, ma i fenomeni cui riconnettere una capacità

contributiva. Poiché quest'ultima si genera con la produzione del reddito, e prescinde

dalla forma organizzativa entro cui la produzione avviene, il legislatore fiscale ha ritenuto

irrilevante il filtro strutturale che l'art. 2082 impone; che importa, in sede impositiva, è

che vi sia un'attività economica idonea a generare reddito imponibile, non che essa

presenti la fisionomia dell'impresa in senso civilistico

Sul piano delle discipline settoriali, infine, le nozioni di impresa bancaria (artt. 10 e 11

TUB) e di impresa di investimento (art. 1, co. 1, lett. f-g, TUF) non si oppongono a quella

codicistica ma la specificano, mettendo in rilievo, con grado di dettaglio maggiore, quei

tratti che la definizione generale dell'art. 2082, per necessità di sintesi, non poteva

compiutamente valorizzare, e che risultano decisivi per l'applicazione dello statuto

dedicato agli intermediari finanziari.

Il rapporto con la nozione codicistica non è dunque di divergenza ma di specificazione:

la nozione settoriale presuppone quella dell'art. 2082 e vi aggiunge elementi qualificativi

ulteriori, oggettivi, relativi cioè all'oggetto tipico dell'attività (la raccolta del risparmio e

l'esercizio del credito per la banca, la prestazione di servizi di investimento per l'impresa

di investimento), soggettivi (Soggettivi: è obbligatoria la forma della Società per Azioni ),

autorizzativi (autorizzazione della BCE/Banca d'Italia o della Consob).

La ratio della disciplina specialistica risiede nella natura degli interessi coinvolti(il

panettiere rischia il suo capitale e al max quello dei fornitori, le banche gestiscono soldi

altrui come fonte principale della loro attività): la raccolta del risparmio tra il pubblico e la

gestione di ricchezza altrui espongono a rischi sistemici, tali da giustificare presidi che la

disciplina generale dell'impresa non contempla e che si rendono necessari solo in ragione

della peculiare attività svolta.

Se ne ricava che quella di impresa è nozione a geometria variabile: muta contenuto in ragione

della disciplina che vi si àncora, e con essa mutano i requisiti richiesti, in funzione degli

interessi che ciascun corpo normativo intende proteggere.

1.2 - I REQUISITI QUALIFICATIVI

L'attività produttiva

L’art. 2082 del c.c. definisce l’imprenditore come colui che «esercita professionalmente un’attività

economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi».

Tale norma indica analiticamente i requisiti necessari ai fini della sussistenza della qualità di

imprenditore e, quindi, sufficienti ai fini dell’applicazione dello Statuto generale dell’imprenditore.

I requisiti che qualificano l’imprenditore vanno rinvenuti:

nell’esercizio di un’attività finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o di servizi, ossia

nell’esercizio di un’attività produttiva;

nell’esercizio di un’attività economica;

nella professionalità di tale attività;

nell’organizzazione dei fattori produttivi.

L'attività va intesa quale modello comportamentale unitario, composto da una pluralità di atti

singoli funzionalmente finalizzati al raggiungimento di un risultato programmato.

Ne costituisce esemplificazione la gestione di un sito di e-commerce, la quale si articola nella

stipulazione di contratti eterogenei — di acquisto delle merci, di locazione dei magazzini, di

assunzione del personale, di vendita al cliente finale — e nel compimento di atti materiali —

stoccaggio, imballaggio, spedizione

La qualificazione dell'attività come produttiva investe la natura del risultato al quale la sequenza è

orientata. Perché la fattispecie codicistica sia integrata, occorre cioè che la sequenza di atti sia

rivolta alla generazione di un'utilità che prima non sussisteva, con conseguente incremento del

livello complessivo di ricchezza, indipendentemente dalla natura dei beni e dei servizi prodotti o

scambiati .

Il dato normativo, per specificare tale profilo, richiama la produzione o lo scambio di beni o servizi:

formula che ricomprende una pluralità di manifestazioni concrete, giacché la produzione può

attuarsi tanto attraverso:

la trasformazione fisico-tecnica di materie prime

quanto mediante la prestazione diretta di un servizio

quanto ancora attraverso il trasferimento del bene in un luogo diverso da quello originario

o la sua conservazione fino al momento in cui esso costituirà oggetto di richiesta sul mercato;

lo scambio, per converso, si sostanzia nell'attività di intermediazione, ossia nel collocamento sul

mercato di beni o servizi prodotti da terzi, come accade nella gestione di un esercizio commerciale

al dettaglio o di una piattaforma telematica di prenotazione.

Viceversa, non costituisce attività d’impresa il mero godimento di beni, poiché privo del quid

pluris (valore aggiunto) necessario per potersi qualificare come attività produttiva. Il godimento è

infatti rivolto a trarre le utilità d'uso o di scambio di un bene (d.soggettivo) preesistente nel

patrimonio del titolare senza dunque aggiungere alcuna utilità aggiuntiva.

proprietario che utilizzi un immobile per finalità abitative o che lo conceda in locazione al fine di

ricavarne un canone

Peraltro la contrapposizione si fa più labile nelle zone di margine, ove la complessità della gestione

converte il godimento in produzione di servizio.

Nel caso ad esempio del locatore di un singolo alloggio, la fattispecie resta quella dell'esercizio del

diritto reale, in quanto l'attività si esaurisce nella riscossione del canone e nell'ordinaria

manutenzione del bene; per contro, la posizione del titolare di un ampio complesso immobiliare,

che organizzi personale dedicato, servizi accessori alla locazione e procedure di gestione

contrattuale seriale, si presta a essere riqualificata come attività di produzione di un servizio,

giacché l'apparato predisposto genera un'utilità aggiuntiva rispetto al valore d'uso del bene, utilità

che risiede nell'organizzazione che ne consente lo sfruttamento coordinato.

La professionalità

L’art. 2082 c.c. richiede che l’attività imprenditoriale sia svolta in modo professionale,

intendendosi, per professionalità, l’abitualità e la non occasionalità dell’iniziativa

La professionalità connota dunque l'attività sul piano della frequenza del suo svolgimento: essa

deve avere luogo in modo abituale, stabile e reiterato, restando estranea alla fattispecie ogni

iniziativa meramente occasionale o sporadica.

l’interpretazione della giurisprudenza e della dottrina ha ulteriormente implementato questo

requisito con ulteriori precisazioni di contorno.

A questo riguardo è stato così chiarito come:

1. il concetto di professionalità non implichi unicità o principalità dell’attività. È quindi

imprenditore anche colui che pur essendo dipendente o professionista svolga collateralmente

un’attività economica riconducibile ai parametri dell’art. 2082 c.c

2. il requisito non postula inoltre lo svolgimento ininterrotto dell'attività, risultando soddisfatto

anche laddove vi siano interruzioni, purché queste dipendano non già dall'arbitrio di chi

esercita l'attività ma bensì dalle esigenze naturali del ciclo produttivo sottostante,

conseguentemente rientrano in questo requisito anche le attività a carattere stagionale o

ciclico.

Ne costituisce esemplificazione la gestione di un impianto sciistico o di uno stabilimento

balneare, la cui operatività si concentra stagionalmente e si sospende negli intervalli di non

fruibilità.

Infine non esclude la sussistenza del requisito in questione il fatto che l’attività sia limitata

3. all’espletamento di un unico affare purché la complessità di quest'ultimo imponga un'iniziativa

non improvvisabile, strutturata su un minimo apparato organizzativo e su un coordinamento di

mezzi non alla portata di chiunque.

In altri termini l'occasionalità dell'affare non implica di per sé l'occasionalità dell'attività (si

pensi alla realizzazione di opere infrastrutturali come ponti e strade)

L'organizzazione

Perché un'attività produttiva possa essere qualificata come impresa occorre inoltre che essa

sia organizzata: l'art. 2082 c.c. esige, in questo senso, che l'iniziativa sia esercitata mediante

l'impiego coordinato di fattori produttivi che eccedano la mera capacità lavorativa del titolare.

A conferma di ciò l’art. 2555 c.c. definisce l’azienda come «il complesso organizzato di beni

organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa»

I fattori produttivi impiegabili nel ciclo si riducono alle categorie del lavoro e del capitale, dove per

lavoro deve intendersi la forza lavoro acquisita sul mercato, e per capitale ogni entità materiale o

immateriale, indipendentemente dal titolo che ne consenta la disponibilità (proprietà, usufrutto,

uso, locazione, leasing).

Pur costituendo la loro combinazione l'ipotesi ordinaria, le due categorie non devono

necessariamente ricorrere congiuntamente, in quanto determinati processi produttivi richiedono

esclusivamente il fattore lavoro (processi cd. labour intensive) ovvero esclusivamente il fattore

capitale (processi cd. capital intensive)

In questo quadro, il ruolo del titolare si traduce in un'opera di

etero-organizzazione, ossia nella predisposizione di un ordine funzionale e strutturale dei fattori

impiegati, che assume contenuto diverso a seconda della loro natura: con riguardo al lavoro, si

sostanzia nel definire chi decide che cosa e chi esegue ciò che altri hanno deciso; con riguardo al

capitale, si traduce nella preparazione degli elementi all'utilizzo nel ciclo produttivo.

In questo senso è proprio l’organizzazione dell’attività produttiva che segna la linea di

demarcazione tra imprenditore e lavoratore autonomo (art.2222cc)

quest'ultimo opera infatti attraverso auto-organizzazione, impiegando esclusivamente la propria

opera personale in una prestazione meramente esecutiva. Ne discende che, ove il ruolo del titolare

si esaurisca nell'esecuzione diretta di un'opera con il solo apporto della propria attività, l'iniziativa

fuoriesce dalla fattispecie imprenditoriale, quale che sia l'entità economica del risultato prodotto.

L'opera di organizzazione non deve, peraltro, manifestarsi in un apparato tangibile: il progresso

tecnologico ha reso infatti ammissibili modelli organizzativi minimali, nei quali l'assenza di beni

strumentali visibili o di collaboratori non esclude la sussistenza del requisito, dovendosi r