Appunti di Diritto canonico

Caratteristiche dei diritti religiosi e le loro differenze dai diritti statutali

Il diritto ha delle caratteristiche particolari, la differenza la individuiamo tra le norme di diritto e quelle

di altro tipo. Le caratteristiche delle eccezioni:

- Pluralismo giuridico: quando abbiamo sistemi giuridici differenti

- Pluralismo normativo: non solo le norme di diritto ma anche quelle morali e di costume.

Kant fece la differenza tra morale e diritto:

- Morale: coscienza della persona, ciò che si muove all’interno della persona

- Diritto: ciò che viene manifestato esternamente

Kant non scinde il rapporto tra diritto e morale, non dice che la morale non ha nulla a che fare con il

diritto ma la sua idea è stata alla base del positivismo giuridico (diritto alla base dello Stato, lo stato è

l’unico che produce le norme. Non esiste nulla al di fuori della norma scritta).

Altra distinzione venne fatta da Durkheim, distinse tre tipi di norme:

- Norme tecniche: provate con gli esperimenti

- Norme giuridiche: assistita da una sanzione esterna

- Norme morale: presenta due importanti elementi

• la convinzione interna della persona

• un elemento trascendente che segue quella norma interiore perché pensa che questa

sia dettata da una divinità superiore.

IL PLURALISMO GIURIDICO

Nella storia si sono creati sia sistemi normativi che sistemi religiosi. Si possono identificare alcuni

modelli della normatività religiosa e di quella giuridica.

Identità: teocrazia o regime clericale

Norme che riflettono il sacro, realtà che va oltre la religione, pervade tutta l’esistenza.

In alcune tradizioni questa identità prese il nome di teocrazia, cioè un sistema in cui le norme religiose

obbligano tutti, anche nella vita quotidiana. Viene associato ad un regime clericale, ad una casta di

soggetti che si differenziano da altri per cariche ecclesiastiche.

Un esempio di teocrazia è l’Iran, ha una normativa di carattere religioso; oltre a questo vi è anche la città

del Vaticano, dove è presente una autorità religiosa che impone regole a tutti.

Le norme canoniche non sono norme statali. Questa distinzione ha il momento caratteristico nel XVI

secolo con la riforma protestante e la rottura del cristianesimo, e nel 1648 con i trattati di Versailles. Da

queste guerre ne esce vincitore lo Stato, unica autorità che può pretendere l’obbedienza dai suoi

cittadini. Quindi vediamo il primato dell’ordinamento giuridico (post 1555 – 1648 – Augusta – Vestfalia).

Dopo Vestfalia abbiamo un rapporto tra diritto religioso e dello stato che si sfida, per questo vediamo

svilupparsi vari tipi di stati, per esempio:

Lo stato confessionale: quello che ha una religione di stato. Lo Stato è una finzione giuridica, non è una

persona che professa una religione. Stati che identificano l’essere nazione con una religione, in cui vi è

un uso strumentale della religione.

Religione = religare, quindi vi è l’aspetto di coesione sociale.

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La religione in campo politico ha una forte rilevanza, nella teocrazia la religione utilizza le armi per

diffondere un messaggio.

Distinzione degli ordini distinti: laicità

Con laicità intendiamo dire due cose:

- I diritti religiosi e dello stato sono distinti, quindi non vi è più un uso politico dello stato che

fonderà la coesione sociale con mezzi non religiosi.

- L’uso di simboli religiosi per richiamare all’unità sociale nella scelta degli stati laici (distinzione),

usa mezzi che sono nel suo controllo. La comunità politica non è quella religiosa.

Il secondo aspetto della laicità: è vero che i due ordinamenti sono distinti ma quello che comanda è

quello dello stato, la laicità si basa sempre su un primato dello stato sui diritti religiosi.

Vi sono tre tipi di laicità:

- Giurisdizionalista: lo stato distingue ordinamento religioso e statale, ma lo stato vuole

controllare la religione perché teme che sia un fattore di destabilizzazione sociale. Vuole

controllare quali sono i libri sacri, che non metta in pericola la coesione sociale e l’ordine

pubblico dello stato.

- Clericale: quella che accetta la distinzione tra ordine religioso e statale, ma ritiene che quello

statale debba necessariamente seguire i fondamenti della religione maggioritaria presente nello

stato. Esempio è l’approccio che dice che lo stato ha un matrimonio civile ma che non potrà

essere aperto alle coppie omosessuali.

- Costituzionale: si trova in mezzo a questi due estremi di laicità. È basato sull’idea di stato di

diritto. Ci sono portatori di diritti fondamentali, che sono i soggetti, e lo stato è chiamato a

rendere questi diritti effettivi. Non è lo stato a definire come un diritto deve essere interpretato

ma sono i cittadini stessi a rivendicarli e lo stato li deve garantire.

La vita in una democrazia costituzionale è più complessa rispetto ad una Russia.

Kelsen vs Schmitt

Lo stato moderno per Kelsen è una democrazia come superamento di analogia teologica; quindi, è una

mimesi, una rappresentazione della divinità. Sia dio che lo stato richiedono un pieno coinvolgimento

che può arrivare fino alla morte, la coincidenza tra stato e dio è data dall’identificazione psicologica.

Il secondo piano di mimesi (nascondersi l’uno dietro l’altro) è nello stato concettuale, dio è al vertice di

tutto che crea tutto (dio creatore) e lo stato come mimesi di dio è sopra tutto, è al vertice.

Mimetismo giuridico, dio è il sommo legislatore, ha delle leggi straordinarie (dio può legiferare anche in

casi eccezionali al di fuori dell’ordinale) (la creazione con tutte le sue leggi) e ordinarie. Anche Kelsen

dice che lo stato fa così.

Una volta fissata queta idea del mimetismo c’è un ribaltamento, l’ordinamento giuridico deve liberarsi

da questo mimetismo con un’opera di sbielamento, dice che solo rompendo l’identificazione tra stato

e dio possiamo fare in modo che la sovranità non sia dello stato ma del diritto, il sovrano non deve essere

lo stato ma il diritto.

So: prodotto da una comunità che si accorge di questa mimetità e cerca di creare forme pure basate

sul consenso del diritto. Un diritto basato sulle procedure non schiave di questa mimesi, senza creare

di nuovo uno stato assoluto. 2

Kelsen nel 1929 analizza il processo di Gesù, il cui individua 3 soggetti:

- Pilato: stato

- Folla

- Gesù: verità

Alla fine di questo processo la verità viene uccisa dalla folla. La conclusione di Kelsen dice che “non

poteva che finire così” perché in democrazia non può esserci una verità, anche la verità di Gesù in uno

stato di supremazia non può avverarsi.

In opposizione a questa idea di Kelsen, vi è quella di Schmitt, il quale dice che lo stato non può fare a

meno dei miracoli; quindi, alla sovranità dello stato sul diritto; questo perché serve qualcuno che

decida in casi eccezionali.

In questo dibattito resta aperta la questione della legittimazione, cosa ci spinge a rispettare le leggi dello

stato? Un giurista tedesco disse “lo stato costituzionale si regge su presupposti che non può garantire”

su convinzione che al fondo non può rispettare.

Il diritto lo possiamo considerare come una zona di scambio, un punto di convergenza, tra morale,

religione e politica.

Un giurista scozzese, McCormick, parlò del diritto, della morale e della sfera della religione durante i

DIP. Anche nei tribunali quando si discute di un disaccordo interpretativo profondo, la religione entra in

gioco. Nel caso della gestazione per altri entra in gioco la dignità umana.

Un'altra importante figura è quella di Zagrebelsky, il quale distinse la democrazia critica (laicità) con

quella dogmatica e quella smettica.

Nel rapporto tra diritti religiosi e statali c’erano la teocrazia e la laicità. Possono essere individuati anche

degli strumenti per far estrarre i diritti religiosi e quelli statali:

Piano individuale (obiezione di coscienza) – legislazione unilaterale: Lo stato decide cosa fare con le

religioni, in cui fissa il posto di ciascuno. Uno stato che decide sugli altri utilizza come strumento

l’obiezione di coscienza, cioè impone un servizio militare che impattava su alcune comunità religiosi.

Quindi l’obiezione di coscienza è la presa in carico delle autorità politiche di riconoscere un’eccezione

di tipo morale. Infatti, nella comunità politica è possibile concedere un’obiezione di coscienza

riconoscendo nell’eccezione un elemento presente comunque nella comunità sociale. Quindi è uno

strumento capace di riconoscere i diritti religiosi.

Piano collettivo (concordati/intese)

Accomodamenti ragionevoli e giurisprudenza: dare a ciascuno il suo, avere uguaglianza è cercare di

corrispondere all’identità personale.

Habermas è il massimo filosofo politico, dice che siamo in un mondo in cui molte comunità sono divise

l’une dalle altre e che pensano di sapere tutto. Lui era il teorico delle intersezioni ragionevoli, la

ragionevolezza è l’adesione al sistema dei diritti fondamentali, se accettiamo questo possiamo avere

delle intersezioni.

Häberle è un costituzionalista, il quale ritiene che non si possa prescindere dalla realtà, ogni

ordinamento ha alla base un pizzico di verità. Quindi vi è una rilevanza giuridica della verità come valore,

della verità umana come premessa dell’azione e valore di approssimazione/valore limite.

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Le componenti comuni tra i diritti statutali e quelli religiosi

Sia i diritti religiosi che statuali si basano su dei riti. Il processo è uno degli elementi fondamentali del

diritto. Un altro elemento comune è la tradizione, il precedente (nel common law ha una forte rilevanza),

è quel sistema con cui i punti di approdo di una determinata società si trasmettono alla generazione

successiva (non è sempre un cammino verso il meglio perché possono subire interruzioni improvvise).

L’altro elemento è il principio di autorità, in entrambi i diritti ce l’idea che quando un diritto viene detto,

quella norma acquisisca un’autorità che pone quella norma al di sopra di altre norme o regole

giuridiche.

Un civilista francese disse: esiste perché esiste in male nella storia quindi la prima finalità del diritto è

negativa, ma c’è anche una concezione positiva per ispirare comportamenti positivi.

Le finalità

Queste possono essere:

- Negative: conseguenza del male/peccato

- Positive: elevamento. Libertà di poter fare e ricevere i mezzi per poter fare quella cosa.

Concezione perfettista del diritto: problema per le religioni. Vi è un contrasto tra il perfettismo e

la legge relativa.

• L’idea del perfezionismo ha alla base un’idea di perfezione.

• Nell’idea della legge relativa, elaborata da San Tommaso d’Aquino, il quale diceva che

la legge non potrà mai eliminare tutto il male né realizzare tutto il bene

Se il diritto ha sia una finalità che positiva che negativa, da una parte il diritto può frenare la mia libertà

e dall’altra può spingermi a farla.

Caratteristiche dei diritti religiosi

Un diritto religioso è un diritto prodotto da una comunità religiosa. Se guardiamo alla storia occidentale

la comunità religiosa più evidente è la Chiesa (ecclesia, comunità chiamata), ha nella sua radice un

elemento che distingue il diritto religioso da quello politico.

Comunità che sa di non essere stata costituita da sola, ma che qualcuno li ha chiamati; quindi, hanno

la convinzione che qualcun altro li ha chiamati, a differenza dello Stato. È una comunità che non

stabilisce la sua costituzione ma la riceve dall’alto, molto diverso dal costituzionalismo; quindi, si basa

sull’idea di una recezione.

(L’elemento comunitario si trova anche nella Umma (comunità islamica) e anche nella Sinagoga.

Interessante è la Moschea che è solo il luogo della costernazione, perché la religione mussulmana non

è gerarchica ma verticale.)

Queste comunità nella storia sono di due tipi:

- Gerarchiche: il diritto viene prodotto da autorità che hanno competenze specifiche, Chiesa

cattolica. Tra questi fedeli solo alcuni maschi possono accedere ad una consacrazione. Il

sacerdote può essere consacrato vescovo (massimo grado) e solo lui ha potere di governo.

Quindi la chiesa cattolica è una comunità estremamente gerarchica, in cui il potere è solo nelle

mani di un ristrettissimo gruppo. Il dibattito è sulla sinodalità, sul superare questa gerarchia

verticale.

Papa – vescovo – popolo. 4

- Orizzontali: religione in cui non vi è distinzione tra i fedeli, il diritto non è prodotto da persone

diverse dai fedeli, ma tutti possono partecipare alla composizione del diritto. L’Ebraismo e

l’islam non hanno il sacerdote ma vi sono i rabbini e gli imam, che non hanno nulla in più del

fedele comune, sono persone identificate sulla base della competenza.

La comunità orizzontale per lo stato è più problematica, perché sono delle apofonie. Per evitare

questo caos intervengono gli stati tensioni tra comunità politica e religiosa. Diritto

→

giurisprudenziale, studio ed interpretazione dei testi.

Una comunità religiosa può essere anche:

- Pubblica

- Settale: la setta è la comunità chiusa che decide di separarsi dal mondo e chiede una completa

adesione ai suoi riti. Sceglie di realizzare un mondo completamente chiuso. Il termine setta

viene usato anche per indicare gruppi che escono da gruppi religiosi che si staccano da una

religione consolidata o per i nuovi movimenti religiosi. Il tempo e la vita è completamente

autoreferenziale.

L’attore che produce il diritto canonico è la comunità religiosa, le quali possono avere forme differenti.

I diritti religiosi sono diritti che riguardano comunità che pensano di ricevere dall’alto i loro diritti, a

differenza dello stato che viene prodotto dagli uomini che vengono eletti (comunità politica); è un diritto

umano con norme della volontà dell’uomo. Distinzione tra diritti umani e diritti religiosi.

Sia nella tradizione ebraica, che in quella cristiana e islamica, è la divinità che dà la legge; quindi, il

legislatore non è l’uomo ma bensì la divinità. È importante fare una distinzione tra:

- Diritto divino naturale: è un diritto che le religioni credono che sia iscritto o nel cuore di ogni

uomo o nella creazione, è quell’impronta che dio ha apposto sulla creazione e che può essere

conosciuto con il semplice uso della ragione senza l’uso delle scritture sacre e della rivelazione.

È il diritto della creazione, dove ci sono delle leggi naturali poste dalle divinità.

- Diritto divino positivo: è il diritto posto direttamente dalla divinità, il sinonimo di questo è il diritto

rivelato. Il diritto che l’uomo consce grazie ad una rivelazione divina, se dio non si rivelasse

l’uomo non potrebbe conoscere il diritto divino positivo.

La fonte più importante sono le sacre scritture, quei testi che per le religioni sono rivelati da Dio

e non sono scritti dall’uomo.

Questa distinzione è molto importante perché il diritto divino positivo è stato scritto da dio nei testi sacri

e viene seguito solo dalle persone che appartengono a questa determinata categoria e che hanno

partecipato a questa rivelazione. Mentre, il diritto divino naturale obbliga tutti gli uomini in quanto

creature, indipendentemente dalla propria credenza. Questo diritto viene usato molto spesso come un

diritto universale, in quanto la chiesa ritiene che il diritto naturale obblighi tutti (il diritto naturale

cattolico non è quello protestante, e così via). Il diritto divino naturale non richiede la fede come quello

positivo, ma la ragione.

Questo non lo troviamo nei diritti dello stato, anche il diritto naturale dello stato è più dinamico.

Non si deve pensare che quando si parla di diritto divino non si è davanti a qualcosa che non è

sottoposto ad interpretazione. Il diritto divino positivo in tutte le tradizioni religiose diviene norma

giuridica al termine di un processo interpretativo, non sempre è un processo letteralista; l’idea è che

non esiste un diritto divino positivo senza una interpretazione umana; quindi, è vero che nei diritti

religiosi c’è un diritto umano e uno positivo e naturale, ma anche questi ultimi sono aperti

all’interpretazione. L’interpretazione dei testi sacri è fondamentale.

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Quindi diritto divino e umano sono correlati in un rapporto stretto.

Altra caratteristica dei diritti religiosi, sempre legata al diritto divino, è legata alla difficoltà degli

interpreti, perché non possono cambiare le parole. Il testo del diritto positivo non si può cambiare,

quindi occorre che l’interprete faccia uso della fantasia per cercare di tradurre quella norma.

L’altra caratteristica riguarda la durata nel tempo. Se il diritto è divino, dato da Dio, dio non può

cambiare opinione, è un diritto eterno. Il testo è immutabile ma più che immutabilità si parla di

irretrattabilità, significa che il suo contenuto non cambia ma cambia la comprensione dell’uomo.

Quindi ciò che cambia è l’uomo che nel tempo capisce sempre meglio e cose nuove. L’irretrattabilità

consente di trarre da una norma giuridica dei contenuti sempre nuovi, perché l’idea è che l&r