Appunti delle lezioni frontali del corso di diritto del commercio internazionale

Diritto del commercio internazionale

Introduzione

Diritto del commercio internazionale - a.s. 2021/2022. Il programma è diviso in due parti, la prima svolta dalla prof. Espa, la seconda dal prof. Cariello.

1° Modulo - Prof. Espa

Il diritto del commercio internazionale è una branca del diritto internazionale pubblico, che ha a oggetto la disciplina degli scambi di merci e di servizi che intercorrono tra stati. Si dice che è un diritto internazionale dell'economia.

Le regole del diritto del commercio internazionale si ritrovano tanto in accordi commerciali multilaterali — i cd accordi di Marrakech, che sanciscono la nascita del cd sistema multilaterale degli scambi basato sulle regole imposte dall'OMC (Organizzazione Mondiale del Commercio); quanto sulla base di accordi commerciali regionali o preferenziali. Questi sono i due livelli di regole che analizzeremo.

Accordi commerciali regionali o preferenziali vengono chiamati così perché il termine tradizionale per identificare questo fenomeno quasi speculare rispetto a un sistema di regole multilaterali basate sugli accordi di Marrakech, ora si va delineando una realtà tale per cui gli accordi vengono più propriamente chiamati preferenziali. Questo perché inizialmente questi accordi venivano conclusi tra stati che avevano in effetti moltissimo in comune, sia a livello di tradizione, di interessi, di valori condivisi, perché in realtà si trattava di stati che avevano una relazione privilegiata perché stati confinati appartenenti a un'unica area geografica delimitata. Per esempio: accordo concluso tra UE e Regno Unito a seguito della Brexit è un classico accordo commerciale di natura regionale (accordo tradizionale di natura regionale).

Esistono però accordi che vengono sempre più frequentemente negoziati dagli stati (o dall’UE) che vengono in realtà conclusi con stati partner che si trovano in aree geografiche completamente differenti. Per esempio, l'accordo TPP, di recente poi diventato CPTPP, il quale racchiude stati appartenenti ad aree geografiche differenti (accordo in chiave anti-cinese, voluto in particolare dal governo Obama).

L’idea fondamentale che ci sia una fortissima relazione tra l’apertura e la stabilità economica e la pace e la sicurezza internazionale ispira la fase del liberismo garantito. Quindi l’idea che la costituzione di una serie di istituzioni a vocazione universale atti a garantire la stabilità economica potesse essere foriera di una stabilità anche sul piano politico.

I pilastri del diritto del commercio internazionale

I pilastri (vedi slides): Pilastro commerciale, pilastro monetario e il pilastro finanziario.

Pilastro commerciale

È quello più atipico rispetto agli altri due perché dal dopoguerra si è cercato di garantire l’esistenza di un’organizzazione internazionale multilaterale per garantire la liberalizzazione degli scambi, la cd ITO, ma non ci si è riusciti e nel 1947 si è rimasti con l’accordo GATT di natura multilaterale e solo nel 1995 si è avuta la creazione di una e vera e propria organizzazione internazionale: l’OMC.

Pilastro monetario

Organizzazione internazionale importantissima nata nel 1945: FMI (Fondo Monetario Internazionale).

Pilastro finanziario

Organizzazione internazionale importantissima nata nel 1945: BIRS o Banca Mondiale (Banca Internazionale per la Ricostruzione e lo Sviluppo), l’IDA più tutta una serie di istituzioni che coadiuvano l’operato della BIRS e dell’IDA rispetto alla loro attività di erogazioni di prestiti a medio-lungo termine ai paesi in via di sviluppo e quindi si occupano per esempio delle coperture assicurative oppure di creare un apparato funzionale alla risoluzione di eventuali controversie che dovessero sorgere rispetto a questo tipo di investimenti.

L’esistenza di questi tre pilastri, di queste tre importantissime organizzazioni internazionali economiche di riferimento crea i presupposti per la liberalizzazione anche dei flussi di capitali e qui abbiamo un’ulteriore componente dell’ordine economico internazionale: la disciplina in materia di investimenti internazionali. Gli investimenti esteri diretti sono peculiari perché non possono contare su un’organizzazione internazionale di riferimento. La disciplina degli investimenti internazionali è regolata da una miriade di accordi bilaterali ma non esiste un’istituzione multilaterale o un accordo multilaterale di riferimento.

Interazione tra livello multilaterale e regionale

L’interazione tra livello multilaterale e regionale si ritrova anche nel pilastro commerciale. Come si è arrivati a questa interazione? Il sistema multilaterale degli scambi è nato ufficialmente nel 1947, anno in cui si è preso atto che il progetto più ambizioso di creare un vero e proprio assetto istituzionale a garanzia di regole multilaterali che disciplinassero tantissimi aspetti commerciali, carta dell’Havana, era troppo ambizioso. Non c'erano, a livello internazionale, i presupposti per poter procedere alla ratifica di un trattato tanto ambizioso — il progetto fallisce e quindi fallisce anche l’idea di costituire una vera e propria organizzazione internazionale del commercio (l’ITO) che avrebbe dovuto garantire il rispetto delle regole poste dalla carta dell’Havana e dunque si è deciso di mantenere in vita solo uno dei capitoli della carta dell’Havana, quello dedicato alla disciplina generale in materia di scambio di merci: questo diventa un accordo che viene, provvisoriamente, dagli stati che in effetti avevano contribuito alla negoziazione della carta dell’Avana e diventa il cd accordo GATT = General Agreement on Tariffs and Trade (accordo generale sulle tariffe doganali e sul commercio).

L’Italia è uno dei primi firmatari e figura anche tra i membri originali della successiva OMC, successiva perché l’accordo GATT rimane l’accordo che, per quasi 50 anni, disciplina lo scambio di merci. Nel tempo si evolve, gli stati membri aumentano, aumentano le loro esigenze ma di fatto per 50 anni è il GATT che fonda il sistema multilaterale degli scambi. Ma man mano che gli anni passano bisogna innovare le regole del GATT, bisogna innovare, integrare le regole del GATT, regole che disciplinino non solo lo scambio di merci ma anche dei servizi. È chiaro che ci vuole anche un apparato istituzionale ben più sviluppato, consolidato per poter governare l’insieme di queste nuove regole e, a conclusione di un round negoziale chiamato Uruguay round, si arriva alla conclusione degli accordi di Marrakech — sistema di accordi attraverso i quali non solo si istituisce la vera e propria organizzazione internazionale (l’OMC) ma si concludono anche tutta una serie di accordi nuovi volti a disciplinare più a tutto tondo, non solo lo scambio di beni ma anche lo scambio di servizi e anche gli aspetti commerciali relativi ai diritti di proprietà intellettuale. Abbiamo anche degli accordi procedurali importanti, in particolare quello con cui si dota tutto il sistema di regole di un meccanismo specifico di risoluzione delle controversie in materia appunto commerciale.

L’UE è membro dell’OMC al pari di tutti gli altri stati membri, questo perché l’UE detiene la competenza esclusiva in materia di politica commerciale.

Il multilateralismo sta attraversando un periodo di profonda crisi, a causa dell’ondata anti-globalizzazione che ha portato al rifiorire di nazionalismi, di ondate protezionistiche, motivate da una serie di limiti sempre più evidenti del sistema multilaterale degli scambi e, in risposta a questi limiti, gli stati tendono sempre più a concludere accordi di natura preferenziale, in antitesi all’opzione multilaterale molto più lenta, di natura appunto regionale.

Accordi approfonditi

Questi accordi spesso vengono chiamati "deep", di fatto si basano sull'OMC. Sono accordi attraverso cui gli stati parte tentano di negoziare regole più stringenti, più moderne, regole in settori che ancora non è stato possibile disciplinare sul piano multilaterale e lo fanno perché negoziare con uno o due stati partner è normalmente più agevole. L'UE è un attore chiave anche su questo fronte.

Fonti del diritto del commercio internazionale

L’idea è che nel livello multilaterale di regole ci si basi su una rete di accordi che sono volti a creare il quadro istituzionale di riferimento (quindi abbiamo l’accordo istitutivo dell’OMC in cui esistono le regole volte alla costituzione dei suoi organi) ma esistono anche una serie di accordi di natura sostanziale che possono essere categorizzati sulla base dei pilastri di riferimento (merci, servizi e proprietà intellettuale). Il pilastro relativo alla disciplina dello scambio di merci è quello più sviluppato perché è quello che ha una tradizione di più lunga data (perché è dal 1947 che gli stati hanno acconsentito a che esistessero delle regole di riferimento).

Abbiamo sempre degli accordi base, per quanto riguarda il pilastro delle merci esiste l’accordo GATT, nell’ambito degli accordi di Marrakech il testo del GATT del 1947 viene integrato poi da una serie di strumenti che nell’arco di 50 anni gli stati hanno concluso tra loro per cercare di ammodernarlo e renderlo attuale.

Abbiamo poi una serie di ulteriori strumenti, sempre per quanto riguarda il pilastro delle merci, abbiamo le cd liste delle concessioni: liste che completano l’accordo GATT con gli impegni specifici assunti da ciascuno stato membro con riferimento ai livelli di dazi massimali che possono essere applicati sulle merci e poi una serie di accordi specializzati (sono 13 e disciplinano aspetti specifici nel settore delle merci).

Per gli altri pilastri: sono meno sviluppati ma c’è comunque sempre la differenziazione tra l’accordo base per quanto riguarda la disciplina dello scambio di servizi e l’accordo GATS (General Agreement on Trading Services) completato sempre dalle liste degli impegni specifici nel settore e da una serie di annessi che disciplinano lo scambio di servizi specifici (come i servizi finanziari o nel ramo delle telecomunicazioni).

Per il terzo pilastro, infine, abbiamo soltanto l’accordo base, accordo molto peculiare perché disciplina gli aspetti commerciali relativi alla tutela dei diritti di proprietà intellettuale, cioè l’idea che in effetti possano esserci delle ricadute sul piano commerciale nel momento in cui la tutela di questi diritti non è abbastanza ampia (es. i marchi, la contraffazione).

Accordi di natura procedurale

Completa questo quadro una serie di accordi di natura procedurale. Esiste un apposito accordo, chiamato intesa, volto a garantire la risoluzione delle controversie che dovessero nascere con riferimento agli accordi di natura sostanziale. Esiste poi un altro accordo volto a garantire la trasparenza delle politiche commerciali degli stati membri, che si chiama meccanismo di esame delle politiche commerciali e significa che periodicamente si effettua una scansione a tutto tondo di tutte le politiche adottate da tutti gli stati membri e se ne esamina la loro compatibilità con le regole poste appunto dagli accordi sostanziali multilaterali dell’OMC.

Accordi plurilaterali

Esistono infine degli accordi plurilaterali: sono quegli accordi che, al contrario di tutti gli altri, possono essere ratificati dagli stati su base volontaria, cioè non c’è un vero e proprio obbligo di divenire parte di questi obblighi. Un esempio è l’accordo sugli appalti pubblici, accordo obbligatorio solo per gli stati membri che abbiano deciso di sottoscriverlo volontariamente. La regola generale invece, ad eccezione di questi specifici accordi plurilaterali, è che tutti gli accordi di Marrakech facciano parte di un sistema, di una rete integrata.

Slide ‘spaghetti bowl’ — gli accordi preferenziali hanno come loro peculiarità quella di essere conclusi tra club di stati che variano sempre. Quindi questo significa che ciascun stato, pur essendo membro dell’OMC, deve convivere con un sistema di regole che sorge a partire da tutti gli accordi preferenziali che ha concluso, che possono avere delle similarità ma possono avere anche delle differenze, spesso difficili da individuare perché dipendono dall’accordo di riferimento e legano stati diversi che hanno a loro volta ulteriori legami.

Interessante notare come ad oggi l’OMC conti 164 stati membri, non esiste stato membro dell’OMC che non abbia concluso almeno un accordo di natura preferenziale, regionale o non. L’UE è l’attore principale, ha concluso il maggior numero di accordi, continua a revisionare periodicamente la sua politica commerciale, riformandola in modo da negoziare accordi sempre più approfonditi, rendendoli anche uno strumento di perseguimento di obiettivi ulteriori rispetto a quelli più canonici previsti dal diritto del commercio internazionale. Questo si nota anche nel grafico della cartina del mondo delle slides: l’UE si è mossa tantissimo.

Ma nonostante questi accordi siano innovativi, cerchino di svecchiare un po' questo assetto normativo, si fondano sul diritto OMC. Il diritto OMC pone quei principi fondamentali che si ritrovano e vengono incorporati in tutti gli accordi preferenziali e senza cui questi accordi preferenziali potrebbero esistere. In realtà, in questi accordi preferenziali, ci sono moltissimi rinvii specifici, espliciti alle disposizioni dell’OMC (si rinvia addirittura a precedenti costituzionali perché nel sistema OMC esiste un sistema quasi giudiziario di risoluzione delle controversie), le stesse regole degli accordi preferenziali vengono categorizzate rispetto a come si pongono rispetto al diritto OMC — si individuano così le clausole OMC plus o clausole OMC extra o clausole OMC minus.

OMC plus = disposizioni che vanno al di là di quanto previsto dal diritto OMC, cioè regole più stringenti rispetto a quelle che sono previste nell’accordo OMC di riferimento.

OMC extra = disposizioni su materie che non sono proprio disciplinate dal diritto OMC.

Quindi per questo motivo parliamo di costituzionalismo OMC come base di riferimento per poi capire come gli accordi preferenziali integrano gli accordi di diritto OMC. Per quanto ponga dei principi costituzionali, il diritto OMC ha tantissimi limiti. Il motivo che racchiude l’essenza del problema: "the world has changed since 1994, the World Trade Organization has not" (DG Trade Commissioner Cecilia Malmström, 2019).

Cambiamenti e crisi del sistema OMC

In realtà, il sistema sta soffrendo di una serie di limiti che hanno la loro ragion d’essere nel fatto che queste regole sono state negoziate alla fine degli anni ’80, inizio anni ’90, e proprio per l’elefantiaca architettura istituzionale e i sistemi decisionali alla base dell’organizzazione mondiale del commercio è stato impossibile aggiornarle, modernizzarle, rinnovarle. Questo ha portato a una serie di critiche e anche di attacchi mirati ad alcuni dei meccanismi tipici dell’organizzazione (tra questi per esempio il sistema di risoluzione delle controversie) che hanno portato a una situazione di stallo e di malcontento, il tutto ‘condito’ dagli effetti della crisi Covid-19 che ha agito da ulteriore ‘volano’ rispetto a questa situazione incentivando pratiche di tipo protezionistico e alimentando i nascenti populismi e nazionalismi che hanno contribuito a stressare il sistema e a renderlo ostaggio di attacchi mirati che ne hanno minato il funzionamento alla base.

Abbiamo quindi un quadro molto complesso, fatto di regole multilaterali, fatto di regole preferenziali alternative che però si pongono anche come innovazioni rispetto alle regole esistenti. Abbiamo un quadro di riferimento di crisi più generale del multilateralismo, di rischio di obsolescenza della istituzione di riferimento OMC che rimane l’unico baluardo in questo contesto per cercare di arrivare a una risoluzione dei focolai di crisi che hanno contribuito a minare la fiducia nel sistema multilaterale degli scambi.

Introduzione all'organizzazione mondiale del commercio (OMC)

L’OMC è l’istituzione centrale per quanto attiene alla definizione delle regole del gioco in questo settore. L’OMC si colloca nel pilastro commerciale (nasce nel 1995) rispetto alle altre grandi organizzazioni economiche che compongono il nuovo ordine economico internazionale improntato ai principi del neo-liberismo è la più giovane organizzazione internazionale economica a vocazione universale. Questo perché costituisce un punto di arrivo di quel processo di istituzionalizzazione della confederazione intergovernativa in materia commerciale che era iniziato parallelamente a quanto successo negli altri due pilastri e che poi però era un po' abortito quando si era capito che la carta dell’Havana non sarebbe stata ratificata da un numero sufficiente di stati e soprattutto dagli stati chiave in materia commerciale (come gli USA).

Quindi per 50 anni la cooperazione intergovernativa in materia commerciale si è basata di fatto su un unico accordo: l’accordo GATT 1947, accordo molto scarno che era stato concepito come un singolo capitolo della ben più ambiziosa carta d’Havana. Si trattava di disposizioni che miravano a regolare la materia dello scambio di merci senza prevedere un’adeguata architettura istituzionale.