Appunti delle lezioni di Sistemi giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati

Temi che affronta

• Oggetto e metodo della comparazione
• Le famiglie giuridiche
• Forme di Stato: classificazione diacronica
• Forme di Stato: classificazione sincronica
• Le forme di governo
• L'organizzazione dello Stato: rappresentanza, sistemi elettorali e partiti politici
• L'organizzazione dello Stato: il Parlamento e il Capo dello Stato
• L'organizzazione dello Stato: il Governo e il potere giudiziario
• Le fonti del diritto
• La giustizia costituzionale
• La revisione costituzionale
• Diritti, libertà e garanzie: in ogni sistema ci sono regole che definiscono come si partecipa e con quali fonti si amministra, ma vi sono anche parti della costituzione o parti separati che si occupano dei diritti

Metodo comparativo

Sistemi giuridici comparati implica lo studio dei sistemi giuridici con una metodologia comparativa. Il sistema giuridico è l’organizzazione della comunità politica in un certo momento storico, anche come risultato delle evoluzioni che esso ha subito. Il sistema giuridico oggetto di analisi è quello statale, che è la principale ed esclusiva organizzazione di una comunità politica, pur non essendo l’unico. Ci sono sistemi diversi da quelli statali; quello dell’UE o CEDU; non sono stati, sono modalità diverse che presentano attributi diversi da quelli propri dello stato.

Lo stato è:

• L'esercizio di un potere sovrano su una popolazione e su un territorio
• Di certo ha un’estensione territoriale su cui può rivendicare un'esclusiva, essendo un sistema giuridico indipendente e non derivato

L’Unione è il derivato della volontà degli stati di costituire un organo sovranazionale, pur non avendo un proprio territorio, ma estendendosi su quello degli SM. Si analizza la pluralità dei sistemi giuridici, differenziandolo dal corso di diritto costituzionale, trattando anche le istituzioni diverse dagli stati. La stessa distinzione si fa per il sistema elettorale, esiste un organo rappresentativo della volontà popolare in ogni stato ma ci saranno anche delle regole che esprimono come questo organo si compone; riconoscendo organi che utilizzano modelli proporzionali, modelli maggioritari oppure addirittura sistemi misti.

Non si potrebbero mai cogliere le analogie tra i sistemi e le categorie classificatorie studiando singoli stati distintamente.

Il metodo comparativo

È un metodo distinto da quello usato per lo studio dei singoli diritti, poiché si valutano pluralità di sistemi giuridici, guardando oltre ai singoli sistemi giuridici, non guardandovi in maniera autoreferenziale in base allo Stato italiano, ci si deve porre in raffronto agli altri diritti, confrontando.

L’obiettivo del confronto non è di affermare la bontà di un sistema piuttosto che di un altro o di affermare la natura migliore di singoli settori di ordinamenti, ma di evidenziare nella comparazione analogie e divergenze sulla base di costruzione di modelli che permettono di cogliere analogie e divergenze e permettono di formulare dei giudizi. Lo studio di altri sistemi giuridici è una fase ma non è mera comparazione. La comparazione fa dello studio del diritto straniero una fase funzionale a costruire dei modelli. Talvolta vi sono polemiche sui tentativi di ricerca diligente ed esaustiva di un diritto diverso, ma questa è mera comparazione e studio del diritto straniero e si svolge nella stessa maniera in cui si studia costituzionale. La comparazione sta nella capacità di proiettare in una dinamica dialogica.

Comparare significa: paragonare, oltre studiare il diritto straniero (questo è presupposto della comparazione).

Approccio top-down

Per effettuarla vi sono vari modi: costituzionalista, guardando ad un ordinamento nella prospettiva di capirlo cogliendone le criticità.

Approccio bottom-up

Comparatista e storico approccio che muove non solo dall’ordinamento come un dato normativo esistente, ma cerca di risalire alle scelte compiute da un legislatore, muovendo da una serie di fattori storico-politici che hanno dato luogo ad una serie di scelte, cercando di comprendere da dove scaturiscono quelle scelte.

Sacco descrive colui che studia il diritto straniero come:

• Poliglotta: sa solo parlare più lingue non comprendendo i ceppi e le origini
• Linguista: si occupa delle consonanze, le comparazioni, comprendendo le origini storiche ed evoluzioni, cogliendo elementi di prospettiva

Il comparatista si occupa delle scelte alla base della costituzione ed è molto più vicino ad uno storico che ad un giurista, anche perché lo stato è molto influenzato dalle componenti economiche, scientifiche. In termini generali è un metodo di indagine dei fenomeni giuridici, se si mettono a confronto norme o gruppi di norme si coglie il senso delle scelte compiute, sapendo quali basi hanno condotto alla situazione attuale. Guardando al significato limitato e particolare, si guarda alle soluzioni degli ordinamenti per capire se esistono o meno delle affinità o divergenze, per comprendere se rispondono ad opzioni di fondo comuni oppure se ci sono altre motivazioni che hanno portato a quella scelta comune.

La differenza tra micro e macro comparazione

Microcomparazione: si guarda ai singoli istituti o procedimenti, riguardanti veri e propri settori, branche dell’ordinamento. Ad esempio, procedimenti in materia civile/penale (presunzione di innocenza, disciplina della famiglia), oppure nel settore della legislazione elettorale in cui possono compararsi i singoli istituti.

Macrocomparazione: si guarda ad interi rami del diritto, guardando a famiglie giuridiche distinte; in questo corso ci si sofferma maggiormente su di essa, trattando delle forme di stato. Ad esempio differenza tra civil e common law. Si tratta delle famiglie giuridiche, perché si analizza il modello comune, ad esempio nell’ambito del case law, tratto distintivo delle famiglie di common law (in cui il diritto segue la formazione che gli danno i giudici, non ci si imbatte in opere di legislazione, bensì ha formazione giurisprudenziale), non presente nel civil law (famiglia romano-germanica) in cui vi è il formante legislativo (legislatore), vi sono corpi di norme giuridiche legati a vari settori, essendo il riflesso dell’importanza dei giuristi in questi sistemi. Così possono inquadrarsi i singoli sistemi giuridici. Quella che distingue common e civil law è una distinzione in parte superata, seppur sia una classificazione che per lungo tempo è stata presente.

Law in the books e Law in action: Bognetti

Bognetti spiega che ci sono due livelli: in cui il confronto rivela somiglianze e diversità legate alla semantica dei propri ordinamenti; si analizza la legge in sé, valutando il testo normativo. Il confronto per essere soddisfacente deve andare oltre ai libri e guardare all’operatività effettiva delle normative in sede di attuazione; non ci si arresta al testo scritto, ma si guarda all’interpretazione e all’applicazione.

Occorre anche indagare i fini e i valori considerati per adottare le normative; poiché sotteso ad un istituto possono esserci ratio diverse. Quando si guardano i testi, al di là della loro comparazione, c’è anche un sistema di valori e interessi sottostanti che varia notevolmente. Ad esempio nella costituzione francese l’interesse sotteso era garantire l’uguaglianza, negli USA si recepivano meramente i diritti già affermati negli stati delle colonie. La nostra costituzione vieta il sequestro dei documenti perché nel 1947 si usciva da un'epoca di censura e doveva essere garantita l’informazione. La nostra costituzione ha retto a molti cambiamenti, cosa che non è accaduta con la Repubblica di Weimar in cui la costituzione è stata vinta dal nazionalsocialismo.

I formanti

Formante è ciò che conferisce una forma, dando una certa conformazione. In questo ambito Sacco spiega che essi individuano insiemi di regole e proposizioni che, nell’ambito di un ordinamento giuridico, contribuiscono a generare l’ordine giuridico del gruppo in un determinato luogo e tempo, ossia le componenti fondamentali che consentono di plasmare l’ordine giuridico:

• Dottrina: i giuristi hanno capacità di influenzare lettura ed interpretazione delle norme. Addirittura può influenzare la scrittura stessa delle norme, orientando il legislatore ad adottare scelte più funzionali.
• Giurisprudenza: dà concreta declinazione alla regola giuridica, facendola vivere, seppur spesso la legge si presti a diversa interpretazione. L’interprete è fondamentale per dare significato vivente alla norma.

I formanti sono questi e servono per astrarre il diritto vivo e la regola del caso concreto. Il testo non è sufficiente com’è, nonostante ci racconta la norma, ma ci sono numerose variabili che contribuiscono a plasmare e modellare il diritto vivo, dando ad essa vita concreta e per fare ciò occorre considerare il contributo delle sopradette (legge, dottrina, giurisprudenza). Ciò permette di sfatare il mito dell’univocità della regola giuridica, poiché non possiamo illuderci che un sistema di regole sia applicabile tucur in ogni ordinamento.

L’intento di Sacco è sfatare il mito che regole apparentemente uguali debbano avere il medesimo significato applicativo nei vari stati. Attivi o dinamici tra i formanti ce ne sono alcuni: ossia quei formanti che contribuiscono alla produzione del diritto in senso autoritativo = legislazione e giurisprudenza e non la dottrina perché li alimenta ma non in senso autoritativo, essa ha contribuito molto nei primi secoli alla formazione del diritto, ed in alcuni casi ha avuto ruolo fondamentale anche nella formazione della giurisprudenza, ma oggi non ha più un ruolo attivo e dinamico.

Sacco spiega anche che la teoria dei formanti ha un ruolo fondamentale per comprendere come far vivere il diritto, implicando talvolta circolazione dei formanti (quindi che legge, giurisprudenza e dottrina concordano, essendo la norma coerentemente interpretata e applicata) oppure la discontinuità tra gli stessi (interpretazione dei giudici non coerenti con quella dei giuristi o che si dissociano dalla norma).

Esiste anche un formante vuoto; norme inattuate, inattuabili o silenti. Inevitabilmente rispetto al corretto intendimento della normativa, hanno un contenuto importante tutte quelle normative che non hanno declinazione legislativa. Ad esempio si discute di garantire un carattere democratiche alle strutture dei partiti. Cosa significhi metodo democratico non è chiaro, alcuni vedono un assist al legislatore per regolamentare associazioni di diritto privato con dei requisiti di democrazia interna. Tale disposizione si ritiene inattuata, vi sono tentativi di legislazione che non hanno davvero regolamentato i partiti politici. La nostra costituzione lo afferma, il legislatore non lo ha declinato, ma il giudice vi si ispira.

Crittotipi; elementi impliciti di ogni modello ordinamentale. Se diciamo di aver acquistato 3 abiti scuri e non 3 scuri abiti, c’è una ragione che non si conosce, si tratta di modelli impliciti che plasmano le questioni giuridiche ma non è facile afferrarli, pur essendoci. In questo senso si riconosce anche il diritto muto: regole che esistono ma che l’operatore non formula perché vengono praticate senza un’idonea consapevolezza. Scarciglia ha fatto un esempio di crittotipi: negli ordinamenti di stampo socialista fedeli all’ideologia comunista, totalizzante, evidentemente c’è un elemento che non si ritrova nelle fonti che è determinante nell’applicazione in concreto della norma. Oppure: in Francia il principio verbalizzato della consegna come modalità di trasferimento immobiliare non è verbalizzato, essendo considerato come un principio implicito. Non c’è ragione perché non sia verbalizzato.

I principali vantaggi (guadagni) per chi fa comparazione

Bognetti individua 3 principali benefici:

• Arricchimento culturale che permette di irrobustire la comprensione dei fenomeni giuridici
• Beneficio interno, guardando all’esterno si riesce a scoprire meglio il diritto interno comprendendo elementi che prima erano sfuggiti
• Capacità di raggruppare sotto determinate categorie costruite fenomeni giuridici che appartengono ad ordinamenti diversi che possono presentare elementi di somiglianza, permettendo di capire profondamente le esperienze giuridiche. Le somiglianze possono essere comprese esclusivamente facendo confronto.

Così facendo si è raggiunta l’elaborazione di concetti generali come: forme di stato, forme di governo, fonti. In ogni sistema sono presenti, seppur con regole diverse. Il presupposto di partenza grazie al quale queste figure si creano è l’osservazione delle variabili che costituiscono il sistema.

Forme di Stato

Nell’individuazione c’è una priorità. Essa descrive il rapporto tra Stato e cittadini ed è una variabile declinata diversamente nel corso del tempo. Ciò consente di raffigurare forme diverse di Stato: stato liberale, stato assoluto, stato democratico-pluralista. Ogni ordinamento democratico oggi dovrebbe trovarsi nella fase di democrazia-pluralista, seppur possano esservi regressioni che riportano ad epoche superate.

Occorre partire dalla forma di stato per parlare della forma di governo, perché della seconda si può parlare solo in presenza della prima perché non sempre gli stati sono stati caratterizzati da una separazione dei poteri, tale presupposto si è verificato solo con l’avvento dello stato liberale, poiché con lo stato assoluto non c’era separazione, era tutto gestito dal re e dai suoi funzionari. Chiaramente anche di forme di stato possono esservi varie impostazioni. La forma è la conformazione di un oggetto, dunque la forma di stato è la conformazione delle modalità con cui lo stato interagisce con i cittadini, plasmando l’esteriorità nel corso del tempo in base all’evoluzione, passando dal re e divenendo borghesia, divenendo ancora diritti.

La creazione della costituzione rappresenta un tentativo di isolare la figura del sovrano che un tempo era solo una figura del potere, tutto ciò è un percorso di secoli in cui si affermano anche i diritti fondamentali. Tutto ciò, insieme alla giurisprudenza e alle corti sovranazionali, racconta una serie di variabili che si possono utilizzare.

Funzioni ausiliarie alla comparazione: valore storico-scientifico ma anche pratico

Il diritto comparato permette di assistere il legislatore, cogliendo gli spunti provenienti dalla comparazione, ciò anche quando si tratta di evoluzione legislativa. Permette di costruire diritti comuni: l’UE si è affermata post 2^° guerra mondiali volendo porre un freno ai conflitti mondiali, ma in tutto ciò è presente una progressiva spinta dell’UE verso l’uniformazione normativa per evitare disagi agli operatori nell’applicazione di leggi estremamente diverse. La tendenza è forte verso l’uniformazione che viene perseguita per mezzo dell’implemento del diritto nazionale.

Si può distinguere anche tra unificazione e armonizzazione:

• Unificazione: adozione di normative uguali in stati diversi, attribuendo ad una fonte superiore il potere di dettare disciplina unificata sulla base di accordi
• Armonizzazione: rendere omogenee e coerenti discipline diverse, lasciando margine di adattamento agli attori (direttive UE)

Offre argomenti al reasoning giudiziale: se un giudice deve decidere, sapere che in certi ordinamenti quel caso è stato determinato in un certo modo, potrà supportare il proprio parere. Anche se in realtà questo non interessa, ciò che un altro giudice ha deciso in Francia, Germania non influenza la decisione nazionale anche perché comporterebbe eccessivi pericoli. Ciò potrebbe causare un problema forte: il soggettivismo e selezione, perché la comparazione avviene solo con uno stato X e non con Y? L’avvocato suggerirebbe precedenti comparati utili alla sua argomentazione.

Apre al dialogo tra le corti: idealizzazione, rappresentazione di un atteggiamento apparentemente dialogico che le corti coltiverebbero reciprocamente. Il rapporto tra le Corti viene idealizzato, soprattutto di tipo Costituzionale e Cassazione con la CGUE e Corte EDU. Ma perché? Perché il diritto UE sta crescendo, intaccando ambiti integralmente riservati agli SM, normando materie con principi non comuni agli SM. Ciò chiaramente causa varie torsioni, aprire nel giudizio delle corti il dialogo con l’Ue e il suo pensiero può creare molti conflitti come accaduto nel caso Taricco.

Utilità della classificazione

Il risultato ultimo della comparazione è ricondurre l’esperienza giuridica ad alcune categorie, famiglie. Tutto ciò ha un vantaggio, ha un enorme potenziale analitico, permettendo di comprendere fenomeni complessi, semplificando i dati di nostra comprensione e che corrispondono alle nostre regole di governo. La creazione di categorie permette di semplificare, generando modelli a seconda delle caratteristiche osservate rispetto alla variabile (ad esempio si collocano i diversi governi nelle varie forme di governo). I modelli talvolta sono elaborati:

• Sulla base dell’esperienza e sono oggettivi
• Possono anche crearsi non con la pretesa di ordinare il materiale esistente, ma creano una ipotesi, un paradigma che potrebbe applicarsi

Utilità della comparazione

La circolazione dei modelli potrebbe potenzialmente permettere di aderire a sistema diversi con:

• Il trapianto, quando una popolazione migra verso un altro territorio; attualmente è improbabile, è più probabile a livello di microtrapianto (ad es. si recepisce la legislazione estera)