Appunti delle lezioni di Diritto penale avanzato

Corso di laurea magistrale a ciclo unico in

GIURISPRUDENZA

Corso di

DIRITTO PENALE

(AVANZATO)

Docente

ROBERTO BARTOLI 1° SEMESTRE

ANNO ACCADEMICO 2025/2026

Corso di

DIRITTO PENALE (AVANZATO)

Appunti delle lezioni

Capitolo 1

INTRODUZIONE

AL CORSO

2

1. INTRODUZIONE AL CORSO

INFORMAZIONI GENERALI SUL CORSO

Informazioni generali sul corso

Questo corso è avanzato nel senso di progredito ed approfondito. All’intero del

 corso toccheremo determinati temi penalistici che già abbiamo toccato durante i

nostri studi di penale generale e penale speciale. Riprenderemo tali temi e li

approfondiremo verticalmente, entrando in questioni ulteriori.

Questo corso ha sicuramente una certa sensibilità per una metodologia di diritto

 applicato: il diritto non è più un ragionamento astratto, teorico e nozionistico, ma è

un diritto che si cala in una dimensione problematica di questioni giuridiche e

interpretative-ricostruttive. Senza l’avanzato, ci sentiremmo catapultati dal percorso

di studio universitario (molto teorico, concettuale e di pensiero) alla prospettiva delle

professioni legali (magistratura, avvocatura e quant’altro). Le professioni legali,

laddove fatte bene, si basano su una dimensione di diritto applicato (=diritto che

incontra la questione giuridica, oltre che al fatto e al caso). La prassi è il diritto

applicato. Siccome uscire da un percorso di studio senza mai aver incrociato la

dimensione del diritto applicato e della questione giuridica che si deve affrontare,

uscire senza mai averla vista fa sì che la preparazione dello studente abbia qualche

lacuna. Abbiamo mai visto e letto una sentenza? Abbiamo mai affrontato alcune

questioni giuridiche e interpretative? Scopo del corso è confrontarsi con la

dimensione applicata. Per fare questo, ci avvarremo di questioni che muovono da

sentenze, che possono essere questioni di principio della giurisprudenza

costituzionale o questioni ermeneutiche-interpretative (es. sentenze sezioni unite o

sezioni semplici). Ci confronteremo con questioni giuridiche. Ragioneremo poi su

quelle che sono le soluzioni, le interpretazioni, le argomentazioni che sostengono

l’interpretazione da adottare, e via così. Questo è il vero e proprio diritto. Dunque, un

“avanzato” nel senso di applicato.

Avanzato significa anche stare al passo con i tempi. Ecco che compiremo una

 riflessione e uno studio su tematiche particolarmente indicative di trasformazioni e

mutamenti. Il ruolo del penalista è un ruolo che è molto cambiato e che è destinato

ancora a cambiare.

Tematiche oggetto del corso

Davanti a questi scenari molto complessi ma interessanti, durante il corso ci occuperemo

di 4 temi:

La successione delle leggi penali nel tempo (retroattività e irretroattività

 della legge penale);

Il fine vita;

 Il carcere;

 Il diritto penale internazionale -> in quest’ambito di assiste al concetto di “guerra

 al terrorismo”.

GRANZI TRASFORMAZIONI

Grandi trasformazioni

Il diritto penale è un diritto che ha subito e sta subendo (e forse siamo già all’interno di

una nuova fase storica determinata dagli ultimi 2-3 anni, soprattutto sul fronte

internazionale) delle trasformazioni e dei mutamenti. Quali sono queste grandi

trasformazioni? 3

La circostanza che il diritto penale non si esaurisce più nella legge -> noi

 proveniamo da una cultura giuridica di matrice sostanzialmente illuministica che si è

proiettata ben dopo l’illuminismo con forza nell’800’ e con ancora più forza nel 900’.

Questa prospettiva, sgretolatasi con la fine del secondo dopoguerra, ha continuato e

continua tutt’oggi a vivere. È la prospettiva di un diritto penale fatto dalla legge:

parte dalla legge, si esaurisce nella legge (=volontà popolare, espressione di

democrazia; bocca della legge è il giudice). Questi discorsi sono tutt’ora presenti nel

mondo della politica e del diritto (scienza giuridica, avvocatura, magistratura). Questa

è una concezione del diritto penale: il diritto penale è legge e forza della legge.

Questa matrice illuministica si protrae dunque fino al giorno di oggi. Questo modo di

concepire il diritto penale, che ha tutta la sua legittimità e plausibilità, non fa fino in

fondo i conti con altre trasformazioni che si sono avute. Si tratta di trasformazioni che

in buona sostanza erodono e scalfiscono quella che è la grande maestà della legge.

Tutta questa maestà della legge non c’è nelle cose. Ecco che rischia di essere un po’

un mito. Quali sono queste trasformazioni della modernità (collocabili dopo la

Seconda guerra mondiale)?

La 1° grande trasformazione è stata di carattere ermeneutico ->

 l’ermeneutica è stato un movimento filosofico importante. Che cosa fa

l’ermeneutica? Essa si rende conto che tante cose, potremmo dire tutto (e a

maggior ragione il diritto), è fatto di linguaggio. Questo linguaggio, soprattutto nel

diritto e nella modernità, assume i caratteri della testualità: è scritto ed è

all’interno di testi scritti (si trovano parole messe nero su bianco). Questi testi sono

suscettibili di interpretazione. Questo movimento nasce soprattutto all’interno

della filosofia non solo del linguaggio ma anche della filosofia che si occupa di

esegesi, arrivando fino alla dimensione giuridica. Ci si rende conto che tutto è

interpretabile ed è suscettibile di interpretazione. Tutto questo, nella dimensione

extra-giuridica, si lega molto alle questioni se esista una interpretazione così

oggettiva e univoca oppure se ognuno può far dire alle cose quel che vuole.

Questa è la dialettica che si instaura prevalentemente in ambito extra-giuridico.

Nella dimensione giuridica il tutto si complica notevolmente: viene in gioco la

legge, viene in gioco il fatto, viene in gioco la sussunzione del fatto all’interno della

legge e le interpretazioni e addirittura poi i condizionamenti della fattualità

rispetto alla norma. Cos vuol dire scoprire questa dimensione interpretativa? Cosa

vuol dire scoprire le problematiche di interpretazione ed applicazione del diritto?

Vuol dire ridimensionamento del ruolo totalizzante della legge. Il diritto va

applicato ed interpretato. Nel momento in cui lo si applica e lo si interpreta non è

che la legge non ha più un ruolo: la legge continua ad avere un ruolo ma il suo

ruolo è ridimensionato (non è più quello della maestà). Quando si arriva ad

applicare la legge c’è sempre il passaggio interpretativo. Non è possibile fare

diversamente. Si crede a volte di non interpretare ma non si interpreta perché il

significato interpretativo è già dato come acquisito. Es: quando si parla di “uomo”

si fa riferimento al genere umano e non solo all’individuo di sesso maschile. Per

arrivare a questo, si è interpretato il termine “uomo”. Tutto dipende

dall’interpretazione e dalle prospettive. Le scoperte ermeneutiche sono state

tante. Esse hanno eroso la maestà della legge: l’hanno consumata, mostrando che

la legge non si esaurisce nella legge e che l’astrattismo entra in crisi nel momento

applicativo perché scatta la dimensione interpretativa ed ermeneutica. E chi la fa

la dimensione ermeneutica? Il giudice e l’avvocato. Per troppo tempo il

potenziamento del legislatore si è esaurito nel giudice. Oggi invece si potenziano

anche l’avvocato e gli attori intorno alla giurisdizione.

La 2° grande trasformazione è stata il costituzionalismo -> quello del

 costituzionalismo è un profilo duplice. Costituzionalismo vuol dire infatti:

4

Nuovo assetto di poteri nel senso di una diversa (più articolata e

o complessa) collazione della giurisdizione e dell’avvocatura all’interno

degli assetti del potere -> che cosa accadeva prima del costituzionalismo

moderno? Prima del costituzionalismo moderno avevamo legge, legislatore e

giudice. Questi erano i 2 poteri concepiti in una forma di rapporto gerarchico,

sovraordinato e sotto-ordinato: il legislatore stava sopra al giudice. In altri

termini, la politica stava sopra al diritto. Dunque, dominava l’idea che tutto si

esaurisse all’interno della legge nell’ottica dei poteri: si diceva che la politica fa

la politica e il diritto fa il diritto. Ma in realtà sono 2 realtà separate. Il giudice e

l’avvocatura, quando devono applicare la legge, devono essere bocca della

legge. Questo tipo di discorso, che ha in sé rischi enormi di autoritarismo, da un

punto di vista degli assetti di poter voleva dire legislatore sopra, politica sopra e

giurisdizione sotto, al servizio. Altro che separazione dei poteri: c’era un potere

più forte degli altri. Questo impianto, se discutibile dal punto di vista giuridico

formale (lo Statuto Albertino era legge ed era sovraordinata), crolla con il

costituzionalismo, che pone sopra la legge la Costituzione. Abbiamo un nuovo

assetto del potere. Il costituzionalismo determina un nuovo assetto del potere.

Nel moderno costituzionalismo, è stato attribuito un ruolo inedito alla

giurisdizione: oggi essa ha un ruolo totalmente nuovo, che non è mai esistito

prima del 1948. Qual è questo ruolo? È quello di sollevare questione di

legittimità costituzionale. In altre parole, c’è la creazione della giurisdizione

costituzionale, che ha il compito di vagliare, sindacare e valutare se la legge è

conforme a costituzione. Questo profilo, alla luce delle trasformazioni di questi

ultimi anni, non è penetrato fino in fondo nella società e nella cultura giuridica

di oggi. Ma è un elemento fondamentale: la creazione della giurisdizione

costituzionale ha determinato uno spostamento della giurisdizione ordinaria e

della Corte costituzionale che sta sopra il legislatore. Se noi volessimo definire

un po’ questi assetti ormai classici, avremmo Costituzione (1), legge (2) e

giurisdizione/avvocatura (3). La legge deve però essere conforme a costituzione

affinché si crei questa “gerarchia”. Quando si cominciano invece a porre

problemi di legittimità costituzionale, il giudice/avvocatura che fa? Si sposta da

sotto la legge e si mette in una posizione che non è più subordinata a quella

della legge: guarda direttamente la Costituzione in vedendo come la legge si

riflette nella Costituzione. Comincia un giudicato di legittimità costituzionale,

coinvolgendo la Corte costituzionale, che si pone in posizione di custodia della

Costituzione (e dunque al di sopra della legge). Cosa accade? Che questo asse,

fatto di Corte costituzionale e di giudice che solleva questione costituzionale, dà

luogo ad una giurisdizione peculiarissima: la giurisdizione costituzionale. La

giurisdizione costituzionale non si identifica solo con la giurisdizione della Corte

costituzionale: essa è fatta da Corte costituzionale e giudici (senza il giudice la

Corte non si attiva). Ecco che accanto alla Corte e alla giurisdizione c’è un

soggetto che non si vede ma che è altrettanto fondamentale. Qual è questo

soggetto? L’avvocato. Per troppi anni abbiamo scisso la giurisdizione

dall’avvocato. Perché ce lo inseriamo l’avvocato in questo meccanismo? Chi è il

vero promotore della questione di legittimità costituzionale? È l’avvocato. È lui il

promotore autentico / motore per eccellenza. Che cos’è una legge

incostituzionale? È una legge che viola i principi, i diritti e le libertà

fondamentali del nostro ordinamento. A chi appartiene tutta questa roba qua?

Chi è colui che si trova questi diritti e queste libertà violate? L’imputato, che ha

accanto un difensore. Ecco perché l’avvocato oggi ha un ruolo centralissimo,

che finora non ha esplicato fino in fondo. Non lo ha esplicato perché ancora non

gli viene fatta vedere la realtà. L’avvocato, in quanto difensore dell’imputato, è

colui che è più prossimo di tutti ai diritti e alle libertà suscettibili di violazione da

5

parte di una legge incostituzionale. Ecco perché noi lo mettiamo dentro alla

giurisdizione costituzionale. Troppo si tende ancora a mettere il giudice da una

parte e l’avvocato dall’altra. Nelle questioni di legittimità costituzionale, giudice

e avvocato vanno messi insieme. Tutto questo ci aiuta a dire che cosa? Che il

ruolo della legge è scalfito nella sua maestà tanto che si può dubitare della

legittimità costituzionale dicendo che la legge è illegittima e che non può stare

all’interno del nostro ordinamento. È un aspetto enorme questo, che deve

sempre essere tenuto presente perché è alla base della ridefinizione dei

rapporti tra poteri. Se noi mettiamo in fila le cose, possiamo dire che la legge

sta sopra il giudice quando è costituzionalmente legittima. Si pone una

questione di superiorità e di vincolo della legge rispetto al giudice e di

subordinazione del giudice rispetto alla legge. Quando però la legge pone

problemi di legittimità costituzionale, il giudice si sposta: io non posso più dire

al giudice “stai invadendo un ambito” (quello del legislatore) perché c’è stato

legislatore che ha invaso un altro ambito (la Costituzione, violando con la legge

incostituzionale). Quando si dice “il giudice invade” o “il giudice non invade”, la

prima cosa da chiarire è se si stanno ponendo o meno problemi di legittimità

costituzionale: se questi problemi si stanno ponendo, il giudice si sposta come

abbiamo visto. Ecco il nuovo assetto di poteri. E il giudice dove sta? Nel nostro

costituzionalismo, il giudice è mobile: sta sotto la legge legittima e si colloca

fuori dalla legge illegittima. E questo a seconda delle circostanze. Non può che

essere in questi termini.

Apertura alla dimensione (essenziale e centralissima) dei limiti -> il

o legislatore oggi incontra dei limiti che (anche questo purtroppo non è penetrato

né nella società né nel mondo del diritto) possono essere addirittura assoluti e

invalicabili. Ci sono degli ambiti oltre i quali non si può andare (oltre i quali il

potere politico, che si irradia e concretizza nel potere legislativo, esecutivo e

amministrativo, può incontrare dei limiti). Esistono dei limiti invalicabili, oltre i

quali non è consentito andare. Si parla addirittura di limiti assoluti. Questo è un

colpo micidiale all’idea di una maestà della legge e di una maestà della politica.

Perché questo? Perché tutto questo implica una politica (e quindi una legge)

che è subordinata alla Costituzione, ai principi, ad alcune libertà e ad alcuni

diritti.

Se noi mettiamo insieme questi elementi (ermeneutica, costituzionalismo che ha

significato riassetto dei poteri e conforto e valorizzazione della giurisdizione in

termini di garanzia e limiti alla politica) ci rendiamo conto che il nostro assetto

istituzionale e costituzionale ha ridotto il ruolo della legge e la forza della politica,

bilanciando e potenziando il potere della giurisdizione, dell’avvocatura, dei principi

e delle libertà della Costituzione. Noi oggi siamo già entrando in una fase nuova.

Siamo in una fase storica che possiamo far coincide con l’elezione a Presidente

USA, per il 2° mandato, di Donald Trump. Dalle scelte che sono state prese

possiamo dire che siamo in una nuova fase storica. Questa fase storica, iniziata da

ante

poco, sta ponendo in discussione quegli elementi di novità rispetto alla fase

Seconda guerra mondiale. Dobbiamo farci conto con questo. Quali sono gli aspetti

qualificanti di questa nuova realtà? Quali sono gli elementi da evidenziare? Questa

fase storica è una fase in cui si pongono in dubbio e si esprimono perplessità circa i

pilastri del nostro costituzionalismo: giurisdizione e limiti. Sul fronte della

giurisdizione c’è una serie significativa di segnali che vanno contro le giurisdizioni.

In particolare, un profilo significato è rappresentato dagli ordini esecutivi contro i

giudici che esercitano la loro attività giurisdizionale all’interno della Corte penale

internazionale. Questo non era mai accaduto. Questo plastica l’idea di

un’antigiurisdizione, che finisce per essere un anti-giudice / anti-persona del

giudice. L’attacco alla dimensione giurisdizionale è micidiale: addirittura si attacca

6

la persona che sta esercitando la giurisdizione. Questo ci dà proprio l’idea di

un’altra era. Giudici che hanno assunto certe posizioni vanno incontro a

determinate conseguenze, come la confisca dei beni e il divieto di ingresso negli

USA. Un altro elemento è rappresentato dalla difficoltà, oggi come oggi, per la

politica di subordinarsi ai limiti. L’idea è quella di una politica che, in quanto

volontà popolare, è maggioranza e dunque va bene a prescindere. Questo è l’anti-

costituzionalismo: il costituzionalismo nasce infratti in chiave anti-maggioritaria (la

maggioranza può arrivare alla violazione dei diritti, delle libertà e dei principi). La

ratio.

politica può fare anche ingiustizia perché è volontà e non

7

Corso di

DIRITTO PENALE (AVANZATO)

Appunti delle lezioni

Capitolo 2

PRINCIPI CHE

SOVRINTENDONO

LA SUCCESSIONE

DELLE LEGGI

PENALI NEL TEMPO

8

9

2. PRINCIPI CHE SOVRINTENDONO LA

SUCCESSIONE DELLE

LEGGI PENALI NEL TEMPO

SUCCESSIONE DELLE LEGGI PENALI NEL TEMPO E PRINCIPI

Successione delle leggi penali nel tempo e principi

Il principio