Diritto penale avanzato

Diritto penale avanzato

Avanzato sta per un diritto penale progredito, dove si mettono a frutto le conoscenze già acquisite. In realtà, quando noi ragioniamo di questo corso intendiamo anche un altro aspetto: potremmo in qualche modo dire un diritto penale applicato, un diritto penale in action, un diritto penale interpretativo.

Che cosa si vuol dire?

I nostri studi hanno riguardato prevalentemente le norme positive, le norme vigenti, e le abbiamo studiate in termini testuali, concettuali, ma comunque testuali; non abbiamo mai avuto l’occasione di vedere come queste norme vivono ed entrano in azione. Questo corso ha come obiettivo quello di vedere come si applica il diritto rispetto a tematiche giuridiche, nodi che attivano la dimensione ermeneutico-argomentativa.

Un conto è parlare del furto, fattispecie astratta, un conto è affrontare il problema di che cosa si intenda per cosa mobile, ossia il fatto che un soggetto si sia introdotto in un computer e preso dei file, e tolti completamente dal computer e collocati all’interno di una chiavetta. Ci poniamo il problema se sia o meno un furto. C’è una vera sottrazione? È furto?

A che cosa serve un corso di diritto penale avanzato?

• In primo luogo questo corso è pensato come una sorta di ponte tra gli studi universitari e la dimensione professionale, un ponte che è volto a traghettarci da studi inevitabilmente teorici a uno studio che ci dà degli strumenti per il futuro.
• La seconda ragione è una ragione di palestra: questo corso dovrebbe davvero indurci a una partecipazione molto più attiva e responsabile.
• La terza ragione è la più importante: è la legalità e le sue sfaccettature che tratteremo più avanti. È una trasformazione che attiene proprio alla legalità e al diritto penale. Negli ultimi due decenni si è cominciato a renderci conto di alcune importanti trasformazioni che hanno valorizzato la dimensione applicativa interpretativa. C’è stata una presa di consapevolezza e di sviluppo giurisprudenziale con cui dobbiamo fare i conti.

Perché c'è stato questo passaggio?

Per un paio di secoli vi è stato il pensiero di un diritto penale creato dalla legalità astratta, ma in realtà questa visione con il tempo è entrata fortemente in crisi. Noi siamo in una fase storica che mostra questi limiti di questa legalità astratta, e potremmo dire che siamo passati da un diritto legale a uno interpretativo.

Noi si deve considerare che la norma astratta, il diritto astratto, scritto, che è sulla carta, la regola cautelare, la norma astratta entra inevitabilmente in crisi perché non può che confrontarsi con la mutevolezza e le trasformazioni di quella che è la realtà. Il nostro codice penale soffre enormemente di questo profilo, perché le norme con cui ci confrontiamo sono norme nate nel 1930, ad esempio l’abbandono di persone incapaci, l’omissione di soccorso, sono tutte norme nate nel 1930. Ma sono situazioni che sono mutate ad oggi, quali sono i problemi oggi dell’omissione di soccorso? Ad oggi sicuramente è l’ambito stradale.

Vogliamo parlare di colpa?

Noi possiamo cristallizzare regole comportamentali ma tutto è costantemente in evoluzione, pensiamo alle tecnologie, così cambiano tutto ciò. La realtà normativa di cui non possiamo fare a meno viene costantemente messa in discussione dalla concretezza, da una società che cambia e muta.

Secondo profilo

Qui ormai le scelte normative che sono scelte che si ispirano a dei valori, vengono messe in crisi da un pluralismo valutativo che caratterizza le nostre società, pensiamo al legislatore che adotta delle visioni valoriali ma poi la società sviluppa e innalza posizione diverse, pensiamo al tema delle unioni civili, prima c’era la coppia che era marito e moglie con un matrimonio, oggi invece fa conto con una società che la pensa diversamente. O pensiamo al tema dell’eutanasia, vediamo come preme la società e contesta il cambiamento, sono temi che hanno dato luogo a questioni di legittimità costituzionale.

Noi abbiamo avuto una trasformazione della legalità come modo di essere concepita, la legalità astratta è entrata fortemente in crisi, si parla di legalità interpretata, ma perché questo svilimento della legalità astratta e questa valorizzazione della legalità interpretata?

Primo profilo

Un profilo è dato dalle scoperte ermeneutiche, cioè una presa di consapevolezza. Vogliono dire le scoperte che sono iniziate dalla filosofia, in particolare dalla filosofia del linguaggio, che studiava i poeti e i romanzieri, le opere d’arte. Si è posto il problema dell’interpretazione: quel quadro che vuol dire? Quella poesia che vuol dire?

In quei settori ci si è resi conto quanto fosse importante l’interpretazione, non sono nemmeno linguaggi parlati e quindi bisognava in qualche modo interpretarli. Queste scoperte in ambito filosofico sono state piano piano trasferite in un altro ambito, il diritto. E allora ci si è resi conto che un conto è il significante, un conto è il significato, ciò che quella parola esprime. La parola cavallo cos’è? Il cavallo dei pantaloni, o una espressione gergale, uno strumento ginnico. Ma c’è un significante e ci sono tanti significati, e quindi vuol dire necessità di capire se questo significante ingloba tutti i significati. Grande valenza dell’ermeneutica in questo caso.

Alla ermeneutica si sono affiancate delle forti trasformazioni istituzionali. Cioè con l’avvento del costituzionalismo moderno, carta dei diritti, nostra costituzione, CEDU, ma in realtà tutto questo meccanismo ha comportato una valorizzazione delle giurisdizioni e dell’interpretazione. Pensiamo al fatto che a garanzia della costituzione, della convenzione e della carta dei diritti ci siano organi giurisdizionali come la corte di giustizia, e dove c’è sentenza c’è interpretazione. Ma possiamo anche dire che alcuni di questi organi, come la Corte Costituzionale, tutti questi organi vengono e possono essere attivati dalla giurisdizione. Quindi forte giurisdizionalizzazione del diritto, e forte il ruolo dell’interpretazione.

Secondo profilo

• Altra ragione è senza dubbio una fase storica dove in qualche modo il legislatore arranca, e ha un po’ di difficoltà, c’è una crisi di legalità dovuta a una crisi partitica. Ma al di là di questi aspetti c’è una perdita di centralità, ma c’è un legislatore che sembra non più essere personificato da persone all’altezza del compito. Per esempio, la vicenda sul fine vita è stata una vicenda particolare, i giudici sollevarono una questione di legittimità, e la corte rispose dicendo che non dichiarava subito legittima la questione, ma dà al Parlamento un anno per dare rappresentanza alla questione, ma il legislatore non interviene e quindi la corte nel 2019 interviene quindi.
• Si assiste anche a una trasformazione del ruolo della giurisprudenza perché la giurisprudenza ha già visto alcune caratteristiche molto virtuose, uno che abbiamo già visto: la giurisprudenza è un po’ il potere che è vicino alla trasformazione sociale, diventa momento applicativo, ma la giurisprudenza ha acquisito un ruolo ancora più significativo che è quello di garanzia, infatti la giurisprudenza attiva le questioni di legittimità costituzionale. Vi è una forte valorizzazione della giurisprudenza, e depotenzia la forza della legalità e del legislatore.

Informazioni sul corso

• Affronteremo 3 grandi temi: il tema della legalità, della colpa, violenza domestica-di genere.
• Materiali e sentenze: esame sugli appunti e sulle sentenze. Importante il ragionamento.

Legalità

Quando si parla di legalità penale, in realtà dietro questo concetto si nascondono tre possibili modi di concepire questa legalità penale:

• Si può parlare di “legalità legalistica”
• Si può parlare di “legalità giurisprudenziale”
• Si può parlare di una “legalità costituzionale”

La legalità vede due soggetti protagonisti: da un lato il legislatore, colui che pone la norma penale scritta, e dall’altro lato abbiamo il giudice, dentro la figura del giudice c’è l’interpretazione, a cui concorre il PM, l’avvocato, tutta la scienza giuridica che concorre.

Concezione legalistica

Nella legalità legalistica si assiste a una fortissima valorizzazione del legislatore, della legge astratta, del significante, del testo legislativo. In questa prospettiva legalistica il primato è un primato del legislatore, della legge astratta, un primato che quasi va a eliminare il contenuto, il concorso che deve dare l’interprete, l’altro mondo applicativo. In buona sostanza in questa prospettiva abbiamo questa legge, e poi abbiamo un giudice che è quasi ridotto a automa, a un meccanismo, che ribalta sul fatto, sulla questione che deve decidere.

Concezione giurisprudenziale

Nella legalità giurisprudenziale sembra avvenire un qualcosa di diverso, se non addirittura opposto rispetto alla legalità legalistica. In questa prospettiva giurisprudenziale sembra che la fonte del diritto penale si viene in buona sostanza la giurisprudenza, il diritto penale è espresso interamente dal diritto vivente, così come è frutto di interpretazione. Attenzione però, in questa prospettiva giurisprudenziale ciò che assume rilevanza è il consolidamento dell’orientamento giurisprudenziale, a prescindere dal rapporto che questo orientamento consolidato ha con il testo legislativo. Si crea una vera e propria frattura fra il testo legislativo, quello della legge, e l’orientamento consolidato, il diritto giurisprudenziale. Il testo dice una cosa, e la giurisprudenza consolidata arriva a dirne un’altra completamente diversa. In questa prospettiva capiamo che stavolta valenza ha soprattutto la dimensione interpretativa, valenza ha il potere giudiziario, valenza ha il momento applicativo. Mentre fortemente depotenziato risulta essere il legislatore.

Concezione costituzionale

Possiamo individuare un terzo modo di concepire la legalità, ossia la legalità costituzionale. La prospettiva costituzionale è una prospettiva che riconosce a entrambi questi soggetti una valenza e un ruolo concorrente nel diritto penale. È un orientamento dove in buona sostanza si attribuisce rilevanza all’interpretazione, non si nega quindi un ruolo, per cui il giudice interpreta, ma si riconosce anche che l’interpretazione non può fare a meno di un confronto con il testo del legislatore, le indicazioni del legislatore e quindi di quanto il legislatore cristallizza nel testo legislativo. Quindi si va verso un’idea di interpretazione conforme alla legge, che non può uscire dai binari legislativi, non è ammesso un orientamento che sia fuori dai binari della legalità.

È evidente come nella prospettiva legalistica con il primato del legislatore la tendenza è addirittura a prescindere dall’attività interpretativa, la tendenza è in qualche modo a ridurre il più possibile il ruolo del giudice e dell’interpretazione. Mentre nella legalità costituzionale c’è una dialettica tra legge astratta e interpretazione.

Si potrebbe addirittura osservare questo: da una prospettiva legalistica se da un lato non si riescono ad ottenere il risultato dell’annientamento dell’interpretazione, dall’altro ci troviamo in un vincolo ermeneutico stringente che si basa sull’interpretazione letterale. Nella prospettiva giurisprudenziale questi vincoli saltano, ciò che interessa è che si consolidi un orientamento, non interessa quale tipo di orientamento, e si apre il meccanismo del precedente, è il precedente che dà un vincolo al momento applicativo. Cosa accade a livello costituzionale? Si torna a una esigenza di vincolo davanti alla legge, di stringere l’interpretazione cosicché sia vicino alla legalità. Questo vincolo interpretativo che non è più necessariamente legato al testo della legge ma si apre ad altre prospettive, che si interroga sulla legge, su quanto detto dal legislatore e dagli scopi che vuole raggiungere.

Concezione legalistica: approfondimento

Ieri siamo partiti dalla individuazione di tre possibili modi di concepire la legalità penale:

• Concezione legalistica: la legge astratta, il testo legislativo a prescindere dalla dimensione applicativa ed interpretativa e quindi una forte valorizzazione del potere legislativo.
• Concezione giurisprudenziale: basata per certi aspetti sul diritto vivente, ciò che esprime il contenuto normativo è soprattutto la giurisprudenza e la interpretazione che si è consolidata, indipendentemente e a prescindere dal rapporto con il testo legislativo. In questa prospettiva abbiamo visto come è valorizzato il potere giudiziario, la giurisdizione o quantomeno tutto ciò che ruota attorno al momento applicativo e interpretativo. Il vincolo è dato dagli orientamenti giurisprudenziali, il precedente vedi.
• Concezione costituzionale: tende a porre questi due momenti e poteri su un piano quasi paritario per certi aspetti, dove si dice che è ammessa l’interpretazione.

La legalità legalistica tende a negare quella interpretativa, mentre quella giurisprudenziale la valorizza.

Soffermiamoci sulla legalità legalistica e i suoi caratteri

Se da un lato ha conosciuto senza dubbio una sorta di depotenziamento, dall’altro lato è una prospettiva con cui dobbiamo sempre fare i conti perché alla fine impera soprattutto sul piano dei vari criteri ermeneutici.

Dalla prospettiva legalistica la legge è quella astratta, è testo e si tende a valorizzare la legge astratta non tanto, come spesso si afferma, perché si ha una diffidenza nei confronti del legislatore, ma anche perché la legge è stata vista come uno strumento di garanzia, come fonte di garanzia.

Quindi dietro la legalità legalistica non c’è solo un problema di assetto di potere (legislatore-giudice), ma anche e soprattutto vi è l’idea di attribuire alla legge un ruolo di protezione, un ruolo sostanziale di protezione del cittadino.

Origini storiche della legalità legalistica

Le origini storiche della legalità legalistica sono fondamentalmente esigenze di garanzia che possiamo sintetizzare e raccogliere in tre diversi profili:

• Idea intorno all’Illuminismo nel 1700: si valorizza la legalità legalistica per contrastare l’abuso giudiziario. Il 700 è un periodo storico dove la giurisdizione aveva un ruolo molto significativo e chi si confrontava con la giurisdizione aveva modo di rendersi conto che c’era una contraddittorietà all’interno della giurisprudenza. Si assisteva a pronunciamenti, sentenze che erano davvero a volte contraddittorie e questo poneva in grande difficoltà il destinatario dei precetti. E allora da qui nasce una esigenza, quasi di generalità ed astrattezza. Omogeneità e anche di eguaglianza/parità di trattamento ci si rende conto che occorre una fonte che sia in grado di esprimere quella astrattezza che consente una certa omogeneità. Potremmo dire una fonte che preesista alla decisione, che in qualche modo orienti questa e che dia indicazioni tendenzialmente unitarie e univoche.
• Il cuore della riflessione penalistica: mentre si porta avanti questa contestazione della giurisprudenza si apre anche una riflessione sostanziale sulla tutela della libertà dei cittadini dai possibili abusi del potere punitivo. Mentre si riflette sulle problematiche della giurisprudenza si iniziano ad elaborare quei concetti di principi di garanzia dell’uomo che costituiscono un limite al potere punitivo e che sono poi il grandissimo lascito dell’Illuminismo. Si coglie l’abuso giudiziario in tanto in quanto si fa leva sui diritti, principi sostanziali a cominciare da quelli di proporzione, umanità. Si riflette sui limiti sostanziali al potere punitivo.
• Problema di sovranità e di ricollocazione del potere punitivo: quando si dice che non possiamo affidarci ad una fonte giurisprudenziale contraddittoria, abbiamo bisogno di tutelare i diritti e difendere i principi contro possibili abusi del potere punitivo e dunque muovendo da questi pilastri si muove l’esigenza di individuare una fonte in grado di rispondere a queste due esigenze. Questa fonte è individuata nella legge del legislatore, la sovranità del legislatore. La legge generale ed astratta è in grado di difendere il cittadino da abusi. Ma perché? Perché il legislatore ha una legittimazione democratica, è espressione diretta e immediata del popolo, è eletto dal popolo. Ha un fondamento democratico, ma perché dovrebbe essere fonte di garanzia? Perché il legislatore è controllato dalla democrazia e dal popolo; si assiste ad una saldatura tra legalità e democrazia e la legalità è vista non solo come volontà politica che orienta il popolo, ma anche come garanzia nei confronti del popolo. Il legislatore con la sua legge generale ed astratta è in grado di dare indicazioni univoche, perseguire finalità politiche e garantire i cittadini.

È chiaro ed evidente che scattano tutta una serie di corollari e conseguenze con cui dobbiamo fare conto: nascono i sotto-principi e corollari della legalità (riserva di legge, determinatezza e tassatività) che operano per mantenere la maestà e l’efficacia del sistema legale.