Appunti della lezione di Diritto pubblico

L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Le regole del diritto

Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Un'organizzazione ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinino la vita e l'attività; le regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione. Le regole del diritto appartengono al mondo del "dover essere", che è rappresentato mediante il linguaggio prescrittivo; questo si distingue dal mondo dell'"essere", che è rappresentato mediante il linguaggio descrittivo. Ma al dover essere appartengono anche altre regole: religiose, etiche, di costume, esse pure volte a prescrivere comportamenti, ma come distinguere le une dalle altre?

Nel diritto arcaico non esisteva la distinzione fra prescrizione giuridica e volere degli dei, proprio perché si riteneva che le regole fossero più da scoprire che da creare. Infatti, si leggevano i fenomeni naturali per stabilire chi avesse ragione e chi torto, per convenzione si fa risalire la separazione fra i due ambiti, quello religioso e quello giuridico, alla fase repubblicana del diritto romano. Ma in realtà il cordone ombelicale che univa credenze e diritto non si è mai rotto del tutto, anche in epoca contemporanea non sempre si mantiene la distinzione fra i due diversi ambiti.

Nei moderni ordinamenti le regole giuridiche si distinguono perché sono inerenti a una certa organizzazione sociale e sono finalizzate alla sua sopravvivenza e il suo sviluppo, mentre le regole etiche o i precetti religiosi sono volti a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dell'anima. Le regole giuridiche regolano direttamente i rapporti fra i soggetti di un'organizzazione sociale, definiscono i confini dei rispettivi interessi e individuano e tutelano beni e valori a essi comuni. In breve, assicurano la vita normale di quell'organizzazione, proprio per questo le regole del diritto servono a regolare le azioni rilevanti per la vita di una specifica organizzazione sociale. Perciò, mentre le regole non giuridiche impongono solo doveri, le regole giuridiche aggiungono anche i diritti dei consociati.

Siamo in presenza di norme giuridiche allorché si instaura un rapporto fra due o più soggetti, che sulla base di una regola comune, ossia il diritto oggettivo, imposta da altri (eteronoma) opposta dalle parti (autonoma), dà luogo a vincoli reciproci. Ogni organizzazione, quindi, produce diritto ed è essa stessa prodotto dal diritto, ne deriva che il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione, ma inerisce a qualunque organizzazione: questa è la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.

Ci andremo ad occupare del diritto dello Stato: dell'ordinamento della più complessa fra le organizzazioni giuridiche, ossia una comunità organizzata dalla politica che aspira a stabilire regole, divieti o vincoli per tutte le altre organizzazioni giuridiche con cui entra in vario modo il rapporto, tendendo ad affermarsi come sovrana.

L'espressione diritto trae origine dal participio passato dell'attimo latino a sua volta attrattorag ius, iungerdall'etimo indoeuropeo che significa reggere. A sua volta da qui espressioni quali giurisprudenza o giustizia, deriva dall'etimo latino e richiama il concetto di legame, analogo anche a leileg,timo indoeuropeo da cui deriva legge.

Cosa è un ordinamento giuridico

Ma qual è il rapporto fra il diritto e l'organizzazione sociale?

• Secondo i fautori delle teorie normativiste, che si possono ricondurre alla scuola del giurista austriaco Hans Kelsen, l'ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come un qualcosa assieme, isolato dalla società e da studiarsi secondo regole proprie (dottrina pura del diritto).
• Secondo i fautori delle teorie istituzionaliste un ordinamento è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. Non sono le norme a dar luogo all'organizzazione, ma è questa che le produce; la loro funzione è di mantenerla, consolidarla e rafforzarla.

Le norme sono il prodotto di fatti normativi intervenuti in un certo momento della storia; questa affermazione è difficilmente contestabile se si pensa ai paesi anglosassoni di Common Law, sono paesi nei quali dalla regolarità dei comportamenti prevalenti scaturisce la gran parte delle norme, essa è valida anche per gli altri ordinamenti, nei quali invece è prevalente il peso delle norme scritte, cioè deliberate dagli organi a ciò deputati, paesi di Civil Law.

Secondo le teorie normativiste, una società ha un ordinamento, mentre secondo le teorie istituzionaliste, una società organizzata è un ordinamento. L'importanza dell'impostazione normativista risiede nel fatto che su di essa si fonda l'autonomia del diritto rispetto agli altri fenomeni sociali, il che assicura maggiore certezza alla scienza giuridica, non a caso viene annoverata fra le teorie positiviste, come le scienze empiriche si sono sviluppate lavorando sull'esperienza, così le discipline giuridiche dovrebbero basarsi sul diritto positivo, ossia su prescrizioni normative riconosciute valide nell'ordinamento considerato. Il limite di tale impostazione, tuttavia, è che non sa rispondere a una domanda cruciale: qual è il fondamento su cui si regge un ordinamento politico?

Si può giungere alla seguente definizione di ordinamento giuridico: insieme di più elementi, prescrizioni, consuetudini, fatti normativi, accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici. Il concetto di ordinamento giuridico non è necessariamente ancorato a una specifica gerarchia di valori: infatti perfino le organizzazioni malavitose costituiscono un ordinamento, che si contrappone a quello statale.

A partire dalla filosofia greca, ci si è ritrovati davanti a questo problema: al di sopra del diritto posto dalla comunità politica, si deve ritenere che esistano inderogabili e immutabili norme di diritto naturale? (es. di Antigone)

L'esperienza storica ci dice che l'idea di ciò che il diritto naturale prescriverebbe è variabile, e non di poco, nel tempo e nei luoghi, basti pensare allo schiavismo. Tuttavia, al di là della dimostrata mutevolezza di ciò che si può considerare diritto naturale, dopo gli orrori della seconda guerra mondiale e le aberrazioni del nazismo si è assistito a una rinascita delle dottrine giusnaturalistiche, caratterizzate dal riconoscimento dei diritti dell'uomo.

Ogni ordinamento è un sistema

Secondo tutte le impostazioni teoriche cui abbiamo fatto cenno, ogni ordinamento è un sistema. Si intende che l'ordinamento presume se stesso come:

• Unitario, avendo un principio fondante che ne assicura l'unità;
• Necessariamente coerente, non ammette contraddizioni fra norme;
• Completo, non ammettendo lacune o vuoti normativi.

Un sistema, per essere tale, è ordinato attorno a un progetto, quest'ultimo può essere razionalmente posto, il che vale per i sistemi ideali, frutto cioè di costruzione del pensiero dell'uomo, oppure può essere insito nel sistema stesso, il che vale per il sistema reali, ad esempio un sistema biologico. L'interprete del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema, così contribuendo a far sì che lo divenga effettivamente. Le varie norme e i vari settori del diritto non sono solo parti di un tutto, ma un insieme di elementi, ciascuno con una propria funzione, coordinata con la funzione degli altri.

Ciò spiega perché, accanto all'interpretazione letterale, si faccia uso di altri strumenti interpretativi, come l'interpretazione logico-sistematica che guarda alla connessione fra loro non soltanto degli enunciati e delle proposizioni normative che da quel testo si possono trarre, ma anche a come si inseriscono in un contesto considerato quale sistema. Per rendere più facili operazioni del genere, la dottrina moderna è solita distinguere fra disposizioni e norme:

• Le prime sono mere formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diverse interpretazioni;
• Le seconde sono il risultato dell'interpretazione, operata sulla base di più criteri.

La costituzione e l'ordinamento costituzionale

Affinché un ordinamento giuridico possa costituire un sistema, è indispensabile che la sua unità, coerenza e completezza siano assicurate sia da un insieme di principi e valori fondanti sia dalla catena di produzione di nuove norme che quei principi e valori devono rispettare. In altre parole, alla base dell'ordinamento vi è un progetto costituente che si può ritrovare consacrato in atti costitutivi, statuti, tavole di fondazione e altri documenti consimili; per l'ordinamento statale si parla di costituzione.

La costituzione può essere scritta o non scritta e, se scritta, rigida o flessibile. Gira si considera quella costituzione che si può modificare solo con un procedimento di revisione aggravato, rispetto al modo di produzione della legge ordinaria, flessibile si considera quella costituzione che può essere modificata o cui si può derogare con legge ordinaria.

Alla fine del XVIII secolo, per effetto del movimento costituzionalista, si è cominciato ad avere costituzioni scritte, molte costituzioni ottocentesche furono ho trovate, ossia concessa dalla corona, spesso flessibili; invece, le costituzioni contemporanee sono quasi tutte di origine rappresentativa e rigide.

Le prime costituzioni furono sostanzialmente improntate ai principi del liberalismo del quale erano figlie, sicché si affermò nel tempo una certa identificazione fra questo costituzionalismo, inteso come limitazione del potere, e le costituzioni.

Ecco dunque un primo punto fondamentale: ogni ordinamento statale ha un suo assetto costituzionale, ma non c'è un solo tipo di costituzionalismo e di costituzioni. Anche se la forma scritta è di gran lunga prevalente, vi sono paesi che un simile documento non ce l'hanno, l'esempio più noto infatti è quello del Regno Unito che non ha una costituzione scritta, in quel paese non esistono leggi costituzionali in senso formale, tuttavia nessuno sosterrebbe che non ci sono principi fondanti o norme sui pubblici poteri. Norme costituzionali ci sono e conferiscono identità all'ordinamento del Regno Unito, rendendolo del tutto differente da uno Stato totalitario o da uno Stato islamico.

Ecco dunque un secondo. Altrettanto importante: sono esistiti e tuttora esistono ordinamenti statali che, pur non disponendo di una costituzione scritta, ugualmente dispongono di un assetto riconoscibile caratterizzato dagli elementi fondamentali indicati sopra. Insomma: non era una costituzione, nel senso di documento organico riassuntivo degli elementi essenziali che caratterizzano l'ordinamento, ma possiedono un nucleo di norme che costituiscono l'ordinamento costituzionale di quel paese. Si può dire quindi che ogni ordinamento statale ha un proprio diritto costituzionale, ha un ordine costituzionale.

L'ordinamento costituzionale di un paese è il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all'ordinamento giuridico e rappresentano il codice genetico che determina l'identità dell'ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale. Il diritto costituzionale agisce all'interno di un ordinamento giuridico come il nucleo all'interno di una cellula, per il tramite degli inviolabili principi supremi dell'ordinamento, il diritto costituzionale ha la duplice funzione di assicurare l'identità dell'ordinamento giuridico e il suo ulteriore sviluppo.

Il concetto di ordinamento costituzionale così inteso è utile per diversi motivi, infatti, se è vero che non tutti i paesi hanno una costituzione scritta e che non tutti i paesi hanno ordinamenti costituzionali liberaldemocratici, è altresì vero che:

• La costituzione come documento scritto non esaurisce affatto tutto ciò che attiene agli elementi di fondo dell'ordinamento: restano fuori da esso leggi costituzionali e consuetudini costituzionali, restano fuori quelle che la dottrina chiama norme materialmente costituzionali. Basti pensare alle leggi elettorali, che sono in grado di incidere sul sistema politico più di quanto non sia dato a talune norme formalmente costituzionali;
• La costituzione contiene disposizioni che disciplinano aspetti che difficilmente potrebbero essere considerati tali da caratterizzare l'ordinamento, perciò vi sono norme formalmente costituzionali la cui eventuale abrogazione o modifica non eliminerebbe alcun pilastro dell'ordine costituzionale;
• La costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti. Particolarmente evidente in Italia nel 1922-1943 quando continuava essere in vigore lo Statuto Albertino, quale costituzione del regno, mentre le leggi fasciste avevano dato vita a un ben diverso ordinamento, un regime.

In breve: l'ordinamento costituzionale di un paese non si identifica con le sole norme formalmente costituzionali e le norme di una costituzione non esauriscono i contenuti di un ordinamento costituzionale.

La distinzione fra norme costituzionali il cui contenuto conferisce identità all'ordinamento e norme costituzionali che non hanno la medesima funzione, fa capire a sua volta la distinzione fra organi costituzionali e organi di rilevanza costituzionale:

• I primi concorrono a delineare il volto stesso dell'ordinamento costituzionale;
• I secondi non possono dirsi necessari, pur previsti dalla costituzione.

Il ricorso al concetto di ordinamento costituzionale risponde anche a fini pratici, esso infatti aiuta a:

• A. Meglio interpretare le norme costituzionali vigenti, tenendo conto di ciò che caratterizza l'ordinamento nel suo complesso, al di là del documento scritto, alla luce delle trasformazioni sociali intervenute;
• B. Individuare i limiti al potere di revisione costituzionale. Essendo il potere di revisione non un potere costituente, ma un potere costituito, esso non può contraddire le basi stesse della propria legittimazione, contenute nel nucleo dell'ordinamento;
• C. Stabilire se una carta costituzionale è in vigore oppure no. Se il divario tra l'ordinamento costituzionale e documento costituzionale è eccessivo, si deve dubitare che il secondo sia ancora in vigore.

Il compito dei costituzionalisti non è solo quello di analizzare le disposizioni contenute in un documento costituzionale, ma anche a realizzare con metodo scientifico l'effettiva vigenza delle varie parti del testo costituzionale.

L'ordinamento costituzionale tra normativismo e istituzionalismo

Anche a proposito del concetto di costituzione si è manifestata una contrapposizione analoga fra normativisti e istituzionalisti. I primi tendono a identificare la costituzione con le norme espresse dal documento costituzionale, i secondi con la decisione politica che fonda l'ordinamento costituzionale.

Secondo i normativisti la costituzione coincide con il contenuto del documento costituzionale, posto al vertice del sistema delle fonti del diritto. Essi vedono nel diritto un sistema di tipo piramidale che al vertice ha una norma suprema, presupposta ma non posta: si tratta di una norma generale sulla produzione del diritto, in base alla quale si costituisce l'intero ordinamento. Per Kelsen una norma fondamentale è valida non perché è stata creata in una data maniera da un atto giuridico ma perché è presupposta valida, questa costruzione viene criticata dagli istituzionalisti in quanto considerata tautologica: in base a quella la costituzione vige solo se vige e in quanto vige. Essa trascurerebbe il fatto che qualsiasi fonte del diritto è già essa stessa regolata dal diritto. Così Carl Schmitt, capostipite dell'impostazione alternativa a quella che abbiamo appena visto, afferma invece che la vera costituzione è la decisione fondamentale con cui il potere costituente determina, attorno a determinati valori e interessi, la forma dell'unità politica di un ordinamento.

La posizione del costituzionalista italiano Costantino Mortati deve molto a quella di Schmitt: perché sulla base di essa egli opera la distinzione fra costituzione in senso materiale e costituzione in senso formale:

• La costituzione in senso materiale consiste nei fini e i valori su cui convergono le forze politiche prevalenti, su questa poggia la costituzione formale che ne è in qualche modo il precipitato;
• La costituzione materiale è ciò che sostiene l'intero ordinamento.

È dunque preferibile mettere da parte la contrapposizione costituzione materiale e costituzione formale, limitandosi invece a distinguere fra costituzione e ordinamento politico: la prima è la carta costituzionale entrata in vigore il 1 gennaio 1948, nel caso del nostro paese; il secondo è il complesso dei principi e delle norme (formalmente e materialmente) costituzionali, anche consuetudinarie, legati insieme da un progetto costituente che ripercorre dando loro senso e capacità espansiva.

Il diritto costituzionale costituisce perciò il nucleo dell'ordinamento, il tronco da cui si dipartono tutti gli altri rami dell'ordinamento giuridico.

Diritto pubblico e diritto privato

Il diritto costituzionale si colloca in senso logico sistematico in una posizione di primazia rispetto alle altre branche del diritto. La distinzione fra diritto pubblico e diritto privato, fra ciò che è affidato all'autonomia dei privati e ciò che è per l'ordinamento così essenziale da affidarlo al potere pubblico, poggia proprio sulla maggiore o minore immediatezza del nesso fra determinati rapporti e gli interessi che si vogliono tutelare.