Appunti di diritto pubblico

I caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

Il diritto e la società

Il diritto fa riferimento al complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività, in un dato momento storico. Questo significa affermare l’esistenza di uno stretto legame tra diritto e società: infatti, come il fenomeno giuridico nasce là dove esiste una società, così nello sviluppo della società ci sarà necessariamente diritto.

Diritto è un termine equivoco, il termine fa riferimento a cose diverse:

• Legge
• Complesso delle norme giuridiche, regole di comportamento obbligatorie per tutti i componenti di una determinata società
• Pretese dei singoli soggetti o verso altri soggetti o verso lo stato

Diritto in senso oggettivo significa complesso di norme giuridiche. Diritto in senso soggettivo significa pretese dei singoli soggetti verso altri soggetti o verso lo stato.

Come nasce il diritto? Il diritto nasce dall’esigenza di avere delle regole di comportamento obbligatorie per tutti i membri di una comunità. Il diritto infatti nasce in coincidenza con la nascita delle città-stato. Esso nasce dal generale consenso, il diritto si posa sulla volontà generale: non è una volontà dei singoli, non è detto che coincida con la volontà individuale.

La volontà generale crea norme giuridiche e organizzazioni in forma stabile e pacifica; tuttavia necessariamente si hanno delle limitazioni della propria sfera individuale per una libertà generale. Dunque, l’emergere di finalità comuni porta alla formazione di un tessuto di regole sempre più complesso: a origine così quello che oggi chiamiamo Stato. Esso dispone la forza legittima necessaria per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale e, inoltre, è diretta a disciplinare i rapporti con altri Stati.

Possiamo fare una netta distinzione tra le regole del diritto statale e altre regole, come le regole religiose, morali o filosofiche. Le prime disciplinano in modo stabile i rapporti tra gli funzionali al raggiungimento di tutti i fini ritenuti di interesse generale. Le seconde sono orientate a disciplinare i comportamenti dei singoli in vista del conseguimento di fini particolari. Tuttavia, non bisogna considerarle come l’una indipendente dall’altra; sono frequenti i casi in cui essi si condizionano a vicenda.

Le caratteristiche del fenomeno giuridico

L’effettività

Con questo termine si vuole sottolineare il fatto che una regola di diritto può considerarsi davvero esistente solo se i membri della società ne riconoscono un valore obbligatorio e colleghino a questa determinata regola determinate sanzioni nel caso in cui essa venga violata. Non è infatti raro il caso in cui norme giuridiche esistenti sul piano formale non riescano ad avere alcun valore e, col tempo, perdano la loro forza obbligatoria. Ciò può avvenire o quando esiste un contrasto tra la regola di diritto e un’esigenza fortemente avvertita nel tessuto sociale oppure quando gli stessi apparati pubblici non ne assicurano il rispetto. In particolari casi questo può essere addirittura sintomo di un processo di tipo rivoluzionario.

La certezza

Con questo termine si intende l’obiettivo di far rispettare le regole e di dare una certezza al diritto, certezza della effettiva applicazione delle regole di comportamento che la società si è data. Questo avviene attraverso due strumenti: le strutture (gli ordinamenti giudiziari) e particolari istituti (le sanzioni).

La relatività del diritto

Essa sta ad indicare la relatività del diritto; infatti le regole di diritto possono avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale a cui si riferiscono e, inoltre, possono mutare la loro estensione del diritto a seconda delle esigenze e dei nuovi problemi che si sviluppano in una determinata società. Ciò che ad esempio oggi è considerato rilevante, in un momento successivo può essere ritenuto non più bisognoso di disciplina giuridica e viceversa.

Il contenuto delle norme giuridiche

In generale definiamo cosa si intende per disposizione e norma:

• Disposizione: enunciato linguistico (il testo scritto)
• Norma: comando, ovvero il significato (a seconda degli anni viene interpretato in modo diverso)

I legislatori scrivono la disposizione; gli interpretatori sono i giudici, i giudici costituzionali, ma anche altre figure, i quali appunto interpretano la disposizione.

Norma giuridiche, caratteristiche:

• Generale: rivolta a una pluralità indeterminata di destinatari
• Astratta: destinata a disciplinare una serie di fattispecie concrete che si presenteranno nel corso del tempo

Le norme: come imporle?

• Riconoscere gli eventi che si vuole regolare: essi rappresentano la fattispecie astratta. Essa può consistere o in un’attività o un fatto naturale (es. la nascita/la morte). Una volta che si realizzerà diventerà fattispecie concreta (e porterà alla configurazione delle due posizioni di vantaggio/svantaggio).
• Scelta degli effetti giuridici che conseguono il verificarsi concretamente della fattispecie astratta prevista dalla norma.

Esistono due tipi di posizione giuridiche (soggettive) che conseguono concretamente il verificarsi della norma:

Le posizioni giuridiche di vantaggio

L’interesse del singolo è tutelato direttamente imponendo un obbligo ad altri soggetti. È necessario definire il diritto soggettivo:

• Ne è titolare la persona che riceve una tutela diretta da parte della norma giuridica che viene fatta rispettare.

A sua volta è bene distinguere:

• I diritti assoluti: l’interesse individuale è tutelato attraverso l’imposizione di obblighi nei confronti di una pluralità indistinta.
• I diritti relativi: quando l’interesse individuale è tutelato attraverso l’imposizione di obblighi nei confronti di soggetti determinati.

Quando invece la tutela assicurata dalla norma giuridica è una tutela solo indiretta dell’interesse, il singolo sarà titolare di una posizione qualificata come interesse legittimo (ad es. un pubblico concorso: essa è dettata per tutelare l’interesse generale, ovvero la scelta della persona più competente ma, indirettamente, tutela anche l’interesse dei singoli a vedere davvero rispettato il criterio di imparzialità nei loro confronti).

L’interesse legittimo si distingue in:

• Interesse semplice
• Interesse di fatto

Le posizioni giuridiche di svantaggio

Obbligo di svolgere una determinata attività (es. pagare le tasse).

Si parla di:

• Doveri (previsti per il soddisfacimento di un interesse comune) ad es. pagare le tasse per servizi pubblici
• Obblighi (per la soddisfazione di un interesse particolare di un altro soggetto) ad es. gli obblighi nascenti da un contratto
• Oneri (per la soddisfazione di un interesse proprio) ad es. onere della prova in sede di processo.

I soggetti giuridici

Chi sono i destinatari delle norme giuridiche? Essi sono i cosiddetti soggetti giuridici. Si dividono in:

• Le persone fisiche; essi sono dotati fin dalla nascita di una capacità giuridica, ovvero sono titolari di diritti e destinatari di obblighi. Tuttavia questo non comporta un’idoneità nel svolgere in concreto le attività. Perché tale ipotesi si realizzi, il soggetto deve possedere anche una capacità di agire: essa si acquista con il compimento della maggiore età. Nel caso di persone o minorenni o in caso di infermo di mente si ricorre a terzi (genitori/tutori).
• Le persone giuridiche; entità immateriali ma espressamente riconosciute dall’ordinamento. Esse si distinguono in:
  • Enti pubblici (comune, università); innanzitutto lo stato, il quale è un soggetto giuridico sia nei confronti di altri stati che nei confronti dei cittadini. Le sue attività sono esercitate attraverso una serie di organi, persone fisiche, che agiscono in nome e per conto dello Stato, attraverso un rapporto detto rapporto organico. Differente è invece il rapporto di rappresentanza, che sia nel caso in cui il soggetto decida di far gestire i propri affari da un altro soggetto.
  • Persone giuridiche private (associazioni, fondazioni,...)
• Le associazioni di fatto; Fenomeni associativi che non hanno personalità giuridica; sono comunque destinatari di alcune norme giuridiche (es. gran parte dei sindacati, dei partiti politici, associazioni culturali, volontariato, etc).

Il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti

Che cos’è un ordinamento giuridico? Si intende un gruppo di soggetti dotati di un’organizzazione e regolati da norme. Un'organizzazione, infatti, per essere tale ha bisogno di un complesso di regole che disciplinano la vita e l’attività.

Gli elementi indispensabili:

• Pluralità di soggetti
• Sistema di norme
• Organizzazione

Sono possibili tanti diversi ordinamenti giuridici quanti sono i fini che in concreto possono determinare una aggregazione di più individui. Due tipi di ordinamenti giuridici:

• Gli ordinamenti particolari: hanno come fine, come scopo, finalità varie (di natura economica, religiosa, sportiva)
• Gli ordinamenti generali: hanno come fine, come scopo, una sola finalità (il “bene comune”) che comprende tutti i possibili problemi sociali.

A sua volta gli ordinamenti generali si dividono in:

• Gli originari: ad esempio lo Stato, che prende la sovranità da se medesimi (ordinamento diretto ad assicurare la pacifica convivenza tra stati).
• I derivati: ripetono i loro poteri da un altro ordinamento ad essi sovraordinato (ad es. Comune, Provincia, la Regione).

Lo stato è il responsabile del gestire i diversi problemi nascenti dalle relazioni reciproche tra tali ordinamenti. Lo Stato regola i problemi sia:

• Sul piano interno; esso regola il rapporto tra i singoli membri della comunità e il rapporto tra i diversi ordinamenti, dando più o meno libertà ai singoli ordinamenti.
• Sul piano esterno; esso regola il rapporto fra una pluralità di ordinamenti giuridici tutti generali, ovvero regola il rapporto tra gli Stati. Ad es. l’ONU, l’Unione Europea,...

Caratteri dello Stato: Originario, autoritario, necessario, territoriale, a fini generali, politico.

Lo stato può essere descritto in maniera diversa:

• Lo stato-ente o organizzazione: il potere dell’apparato pubblico contrapposto alla collettività
• Stato-ordinamento: insieme dei pubblici poteri e della società civile
• Stato comunità: articolazione dello stato in senso storico-sociologico.

Ordinamenti giuridici di common law e civil law

Ordinamenti di diritto socialisti: superati o in via di radicale trasformazione.

Ordinamenti di common law:

• Tipico dell’ordinamento inglese/statunitense
• Diritto prevalentemente non scritto
• Particolare valore ha la funzione dei giudici; la sua sentenza è fonte di diritto
• Principio dello stare decisis: secondo cui nessun giudice può discostarsi da principi di diritto affermati in una pronuncia giudiziaria che tratta un caso simile. Esiste dunque un giudice la cui decisione si impone su quella di tutti gli altri.

Ordinamenti di civil law:

• Tipico della tradizione romana
• Diritto prevalentemente scritto
• Il ruolo del giudice è di interpretare il diritto e non ha alcun compito “creativo”.
• Il potere giudiziario è escluso dal circuito decisionale che porta alla produzione di norme giuridiche

In generale possiamo affermare che negli ultimi anni questi due ordinamenti si sono influenzati l’un l’altro e le differenze si stanno progressivamente attenuando, anche se alcune differenze persistono a differenziare il nostro ordinamento con quello inglese.

Le fonti del diritto e i principi che ne regolano i rapporti

Abbiamo affermato che le regole di comportamento sono il nucleo essenziale del fenomeno giuridico. Le norme, o fonti normative, sono di due tipi:

• Le fonti-atto; esse nascono attraverso l’attribuzione a certi organi del potere di creare, modificare e integrare il diritto. Esse sono contenuti in atti (ad es. leggi del Parlamento, regolamenti del Governo,...)
• Le fonti-fatto; vengono riconosciuti come norme giuridiche regole che nascono da fatti o comportamenti umani (ad es. consuetudine, prassi amministrativa).

Esiste una pluralità di fonti che è possibile che si scontrino a volte; tuttavia esistono dei principi che risolvono le antinomie, i contrasti tra le fonti:

• Principio gerarchico: esiste una gerarchia tra le varie fonti normative.
• Principio di competenza: fa riferimento all’organo che è competente (di chi è la competenza? Lo stato? La regione?).

Gerarchia e competenza sono due principi generali che servono ad attribuire ad ogni fonte normativa una sua specifica forza giuridica. Dopo aver stabilito questo bisogna considerare altri due principi:

• Principio cronologico: tra norme di pari grado gerarchico prevale la norma entrata in vigore per ultima.
• Principio della territorialità del diritto: le norme hanno efficacia in relazione a una determinata zona geografica.

Possiamo dividere le fonti:

• Le fonti esterne, appartenenti a sistemi giuridici diversi da quelli considerati e dotati della capacità di produrre effetti normativi nell’ambito di quest’ultimo.
• Le fonti interne, che operano nell’ambito di un determinato sistema giuridico e gli assicurano la continuità attraverso particolari meccanismi.

L’interpretazione del diritto come metodo e come fonte

Esistono due tipi di interpretazione del diritto:

• Interpretazione letterale o testuale: significato letterale
• Interpretazione teleologica o logica: secondo l’intenzione del legislatore

Talvolta è bene giudicare un fatto secondo delle analogie:

• Analogia legis: secondo le disposizioni che regolano casi simili
• Analogia iuris: secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico.

Le forme di stato e le forme di governo nella loro evoluzione storica

Forma di stato, forma di governo

Forma di stato designa il rapporto fondamentale che intercorre tra l’autorità statale (i governanti) dotata di potestà di imperio e la società civile (noi cittadini, i governati); ossia: Tra autorità e libertà. La forma di stato è l’insieme delle finalità che lo stato si propone di raggiungere ed i valori a cui ispira la propria azione. La forma di stato descrive una natura verticale, dall’alto al basso.

Forma di governo designa il rapporto fondamentale che intercorre tra gli organi di vertice e delinea gli elementi che contraddistinguono il modello organizzativo dell’ordinamento statuale; ossia: Poteri di vertice e distribuzione del potere. Insieme degli strumenti e dei mezzi mediante i quali l’organizzazione statuale persegue le sue finalità. La forma di governo descrive una natura orizzontale.

La forma di Stato: c’è stato un tempo in cui il monarca aveva funzione legislativa, funzione esecutiva e funzione giurisdizionale. Oggi le forme di stato sono cambiate: al vertice oggi troviamo il corpo elettorale e i suoi rappresentanti (io cittadino scelgo chi mi rappresenta in parlamento).

Per arrivare a questo siamo passati per:

• Bill of rights
• Rivoluzione americana
• Rivoluzione francese

Il corpo elettorale elegge direttamente i suoi rappresentanti in parlamento e in alcuni ordinamenti (non quello italiano) elegge anche il presidente della repubblica o il monarca (ad es. un re eletto è il Papa, il conclave elegge il Papa).

Le diverse forme di Stato: l’evoluzione storica

(In modo molto generale per esame)

• Stato patrimoniale: difesa dei beni patrimoniali; mancanza di un’organizzazione amministrativa stabile. Unico fine: difesa dei beni patrimoniali.
• Stato assoluto: unico fine: tutela dell’interesse generale; il potere sta nelle mani del sovrano, non c’è un corpo elettorale; si parla di Stato interventista, ovvero c’è un intervento diretto nei più diversi settori delle attività sociali.
• Stato di polizia: mantiene i connotati di fondo dello Stato assoluto, ma c’è una novità: vengono riconosciute alcune posizioni soggettive ai singoli (seppur parziale). Si parla di stato di diritto, secondo cui la pubblica amministrazione è tenuto al rispetto della legge.
• Stato liberale: tutti sono soggetti alla legge. Tuttavia c’è una contraddizione: professa l’uguaglianza e la libertà dei cittadini ma tuttavia esclude molta parte della popolazione (schiavi,...). Unico fine: soddisfacimento dell'interesse dell’intera collettività. La volontà popolare è il nuovo principio di legittimazione del potere.
• Stato totalitario: accentramento del potere intorno a una sola figura politica. Stato interventista ma con la finalità dell’accentramento. Negazione dei diritti di libertà individuale. Modelli principali: Italia, Germania e URSS.
• Stato sociale: fine: uguaglianza sostanziale e non solo formale dei cittadini; conferma di principi liberali (divisione dei poteri; affermazione dei diritti di libera come diritti assoluti; stato di diritto).

Altre forme di stato:

• Lo stato unitario; in cui tutti i poteri sono gestiti da autorità centrali (no regioni ad esempio).
• Gli stati regionali (noi); in cui viene riconosciuta una limitata autonomia ad alcuni enti territoriali.