Appunti completi Diritto costituzionale e pubblico dell'economia

Diritto costituzionale e pubblico dell'economia – Unitelma

Lezione introduttiva

Il diritto oggettivo è l’ordinamento nella sua complessità. In senso soggettivo, invece, il diritto è quella particolare situazione riferita al soggetto, che contiene al suo interno pretese e facoltà, laddove invece l’obbligo o il dovere saranno situazioni giuridiche passive del soggetto. Nell’ambito del diritto oggettivo si individuano varie branche che fanno riferimento alle varie discipline dell’ordinamento. Il diritto pubblico è la branca di studio dello Stato e della sua evoluzione. È una disciplina che esamina non solo lo Stato, ma anche tutto ciò che attiene al rapporto con i cittadini e le Istituzioni pubbliche.

Lo studio del diritto pubblico parte da una prospettiva storica, cioè da quando vi è la nascita dello Stato di diritto, del parlamentarismo, fenomeni che nascono nell’Inghilterra medievale, dove viene posto il principio no taxation without representation, nella più antica costituzione, la Magna Charta, in base al quale si afferma la necessità di una convocazione periodica del Parlamento da parte dell’allora sovrano assoluto. Questa convocazione periodica fa sì che i grandi feudatari debbano essere consultati e sentiti e quindi che questo Parlamento debba votare ogni volta che il re abbia bisogno di nuovi tributi con le sue guerre con le altre nazioni. Dalla convocazione periodica nasce l’Istituzione parlamento. E questo è il principio di legalità, per il quale il sovrano non è più assoluto, ma può agire solo laddove vi è una previa legge. Le Istituzioni diventano rappresentative. Quindi il principio di legalità richiede la previa attribuzione legislativa dei poteri a tutti i soggetti pubblici.

Volendo parlare più che di diritto pubblico, di diritto costituzionale, dobbiamo tenere conto del passaggio dallo Stato di diritto allo Stato costituzionale di diritto, quando nel passaggio dalla prima alla Seconda guerra mondiale cominciamo ad avere le prime costituzioni rigide e, quindi, già nello Stato liberale vi era una più compiuta garanzia della separazione dei poteri e dei diritti della persona. Nello Stato costituzionale di diritto, che si afferma nel secondo dopoguerra, che inizia a garantire anche i diritti sociali, oltre che i diritti di libertà, c’è uno Stato di democrazia pluralista, in cui ci sono le masse che si affacciano sulla storia. Quindi la rappresentanza politica porta ad allargare la base della popolazione che viene rappresentata in Parlamento e, quindi, nella sfera delle istituzioni politiche. Mentre nello Stato liberale il voto era ristretto e limitato per censo e al genere maschile. Così inizia il cammino del parlamentarismo democratico nel secondo dopoguerra.

Il diritto costituzionale

Naturalmente nel diritto costituzionale studieremo sia le situazioni giuridiche dei cittadini, quindi i diritti fondamentali della persona, sia gli atti emanati dalle istituzioni politiche (quindi lo studio delle fonti del diritto), così come quali sono gli organi costituzionali (l’organizzazione costituzionale dello Stato = forma di governo, rapporti reciproci tra i vari organi costituzionali), nonché la distribuzione del potere sul territorio, con un’articolazione tra enti. Gli enti sono diversi dagli organi. Gli enti sono territoriali. Quindi, la Repubblica contiene al suo interno tutto ciò che è pubblico sul territorio. Mentre, laddove si vuole parlare delle istituzioni centrali dello Stato, si utilizza il termine “Stato”. Questa distinzione enti/organi è importante per intraprendere uno studio del regionalismo.

Lo Stato è composto da popolo, territorio e sovranità (elementi costitutivi dello Stato). È dentro questo ambito che si collocherà tutto il discorso. La nostra riflessione sul Diritto Costituzionale avviene in una specifica epoca e in uno specifico contesto. Quindi non studiamo il Diritto Costituzionale in maniera sganciata dalla realtà; è una materia viva, perché la collochiamo in una evoluzione, in una prospettiva che è quella della vita politica e sociale dei nostri giorni e, quindi, il pensiero giuridico sulla costituzione, il costituzionalismo, va collocato nella realtà del 2023, nella crisi che sta vivendo lo Stato sociale da alcuni decenni, quindi la crisi di un modello di società in cui lo Stato si assume il compito di garantire anche i diritti sociali, cioè di realizzare una forma di uguaglianza che non sia soltanto formale, ma che sia mettere in condizione le persone di poter sviluppare appieno la propria personalità e, quindi, di poter sviluppare un’esistenza libera e dignitosa, come dice la Costituzione, con ciò quindi garantendosi il diritto all’istruzione, alla salute, ecc.

Vi è non solo una crisi dello Stato sociale, ma anche una crisi dello Stato come soggetto decisore per il suo popolo e il suo territorio. Cioè, il concetto ottocentesco di Stato viene completamente messo in discussione e destabilizzato da processi più ampi che avvengono sulla sfera internazionale (es. processo integrazione europea + processi di globalizzazione economica e non solo).

Naturalmente il processo di integrazione europea riguarda da vicino le nostre istituzioni. È un processo che inizia ad affermarsi soprattutto in relazione alla cooperazione in ambito economico, quindi, sulla base di una concezione funzionalista per cui si mettono in comune all’inizio tra gli Stati fondatori alcune funzioni, si coopera in alcune materie limitate. Ottenendosi dei risultati positivi, gli Stati membri decidono di far crescere questa cooperazione e allargare a nuove materie la cooperazione in Europa. Questa crescita del diritto dell’UE inizia a porre una serie di problemi costituzionali molto presto. Quindi, già a partire dagli anni ’80-’90 ci si inizia a interrogare su come si legittimi da un punto di vista costituzionale e democratico l’esercizio di un potere così esteso che non sia fondato su basi democratiche/rappresentative. Si pone, quindi, il problema del c.d. “deficit democratico” e della crisi della legittimazione democratica delle istituzioni dell’Unione, che attraversa varie fasi, tra cui la fase attuale che vede il combinarsi di diversi aspetti, tra cui una crisi economica importante, dovuta anche a una guerra sul continente europeo + pandemia.

Venendo alla prospettiva interna, il nostro percorso di studio non può che partire dalla Costituzione italiana, redatta nel 1947 dall’Assemblea costituente e in vigore dal primo gennaio del 1948. Questo tema storico va sempre tenuto presente nello studio del diritto costituzionale, poiché si tratta di una Costituzione del dopoguerra. Il pregresso era lo Statuto Albertino – che era la Costituzione del Regno d’Italia – una costituzione “ottriata”, concessa dal sovrano, flessibile, quindi modificabile dal legislatore ordinario, che non aveva avuto la forza quindi di resistere all’imporsi del Fascismo. Questa costituzione flessibile e breve – che non conteneva i diritti sociali – viene a subire una serie di trasformazioni che deturpano quindi il volto delle istituzioni del Regno d’Italia, fino a quando si giunge, nel dopoguerra, alla Costituzione attuale.

I primi 10-15 anni dopo l’entrata in vigore della Costituzione sono stati caratterizzati da un “congelamento”, cioè non si è avuta attuazione dei principi e degli istituti contenuti nella Costituzione, poiché le forze politiche presenti in Parlamento non ne condividevano pienamente lo spirito di trasformazione della società italiana e delle sue istituzioni. La fase del disgelo costituzionale avviene negli anni successivi, nei quali si assiste all’attuazione non solo di alcuni istituti come le regioni – che nei primi anni Settanta vedono l’approvazione dei primi statuti regionali –, ma anche il referendum abrogativo viene attuato con la legge 352 del 1970. E per quanto riguarda i principi sostanziali contenuti nella prima parte della Costituzione, vediamo importanti leggi ordinarie, come la legge di riforma del diritto di famiglia (’75), lo statuto dei lavoratori (’70), la legge sul servizio sanitario nazionale (‘78). Questi sono i grandi mattoni su cui si costruisce quella struttura dello Stato sociale, di democrazia pluralista che consente la partecipazione di tutti i cittadini alla vita della democrazia e delle istituzioni. In questo ambito un ruolo importante lo ha avuto la giustizia costituzionale. Ossia, la Corte costituzionale, con la sua giurisprudenza, ha ripulito l’ordinamento da quella legislazione precedente del ventennio.

Poi un passaggio centrale in questa periodizzazione che stiamo facendo è rappresentato dall’atto di nascita della c.d. “seconda repubblica”. Nel 1993 un doppio punto di cesura è quello che avviene quando, con il c.d. scandalo di tangentopoli, il sistema politico che aveva caratterizzato tutta la prima fase dell’Italia repubblicana (1948 – 1992) è travolto da uno scandalo di corruzione dei due principali partiti politici di maggioranza. A seguito di questo scandalo viene presentato un referendum abrogativo della legge elettorale della Camera e il sistema elettorale per l’elezione di Camera e Senato della Repubblica viene modificato passando da un sistema proporzionale (governi di coalizione con più partiti) a uno maggioritario (sistema bipolare o quasi). Questo sistema risulta fallimentare.

Quindi, possiamo dire che a una prima fase espansiva della storia repubblicana, segue poi una fase di ripiegamento e di difficoltà delle nostre istituzioni, che giunge fino a oggi.

La Costituzione

La Costituzione è fonte per eccellenza del nostro ordinamento ma è anche il cuore di tutto il sistema costituzionale. Dobbiamo innanzi tutto approcciarci al concetto di Costituzione in senso teorico. La Costituzione può essere intesa come una norma fondamentale in ogni ordinamento. Intesa quindi in senso descrittivo, cioè, derivando il significato del concetto da quello della sua posizione nell’ordinamento, quindi una posizione di fonte sovraordinata alle altre fonti del sistema normativo. Da questa idea deriva quella del sistema delle fonti del diritto come una scala gerarchica di atti normativi, nella quale il sovraordinato condiziona la validità dell’atto normativo subordinato.

Il concetto di “Higher law” è quello proprio delle Costituzioni liberali, cioè di costituzioni che prescindono dal contenuto di valori in esse posti, ma che si collocano al di sopra delle altre fonti in funzione ordinante. La concezione, invece, prescrittiva della Costituzione – che dà origine al costituzionalismo come corrente di pensiero – deriva la sua origine dall’illuminismo e dalle idee della Rivoluzione francese (liberté, égalité, fraternité). Nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 troviamo all’art. 16 una negazione centrale per la comprensione del concetto di Costituzione in senso assiologico: si dice “una società nella quale non vi sia garanzia dei diritti fondamentali della persona e non vi sia separazione dei poteri, non ha una Costituzione”.

Individuiamo così gli elementi fondamentali di una concezione assiologica di Costituzione nell’assetto dei poteri dello Stato e, quindi, in una ordinata distribuzione del potere nel senso voluto da Montesquieu (teoria della separazione dei poteri). In questa concezione ciascun potere controlla e limita l’altro potere, evitando così il ritorno allo Stato assoluto, in cui il sovrano deteneva tutti i poteri dello Stato. In questa teorizzazione abbiamo una articolazione di più poteri che si controllano l’un l’altro e la loro separazione è garanzia contro l’abuso del potere.

Queste teorizzazioni ci indicano una strada da seguire nella lettura del testo costituzionale, poiché l’interpretazione della Costituzione presuppone a monte un’idea di Costituzione: quella di una Costituzione in senso prescrittivo, ma anche quella di una Costituzione come fonte sovraordinata. Si combinano quindi la concezione assiologica prescrittiva e la concezione descrittiva.

A cosa serve la Costituzione? Serve anzitutto a dare una impronta all’ordinamento. Ha un ruolo sia di fonte sovraordinata sia di disciplina degli organi costituzionali, sia orienta la nostra interpretazione della legge. Quindi l’interpretazione orientata alla Costituzione (conforme a Costituzione) è un criterio interpretativo che dobbiamo ritenere privilegiato nella lettura degli atti normativi. La Costituzione è anche la tavola fondativa dei valori del nostro ordinamento, su cui si fonda la convivenza nella comunità politica.

La Costituzione richiede una effettiva vigenza delle sue norme per poter rimanere in vigore nell’ordinamento. Questa forza della Costituzione dipende dalla legittimazione che essa riesce a ottenere tramite la sua osservanza da parte dei consociati, degli organi costituzionali e delle forze politiche. Questo è un problema nel panorama italiano, perché da lunghi anni si parla incessantemente di riformare la Costituzione, di problemi derivanti dalla Costituzione che affliggono la nostra forma di governo e il nostro sistema politico. La professoressa ritiene però che non siano da cercare qui le radici dei mali della politica italiana. Il testo costituzionale dovrebbe mantenere la sua validità anche nell’epoca attuale.

Naturally in questo nostro percorso sul tema della Costituzione, una prospettiva storica aiuta a comprendere meglio la valenza del testo costituzionale. La prospettiva storica può essere tratteggiata facendo una distinzione tra le Costituzioni flessibili dell’800 – che nascono quando i parlamenti riescono a ottenere dal sovrano una limitazione dei suoi poteri e quindi a ottenere che il sovrano conceda una Costituzione – e le Costituzioni rigide. Tra la prima e la Seconda guerra mondiale – e in particolare dopo la Seconda guerra mondiale – si afferma lo Stato sociale e lo Stato di democrazia pluralista, in cui vigono Costituzioni che guardano al futuro, che partono da compromessi tra forze politiche diverse, con ideologie diverse. Queste Costituzioni non pretendono di cristallizzare un quadro già definito, come avveniva nelle Costituzioni flessibili dello Stato liberale ottocentesco. Al contrario, sono Costituzioni che si prefiggono una regolazione del conflitto, un compromesso tra ideologie contrapposte e, quindi, attraverso la dialettica parlamentare, quindi proceduralizzando questo conflitto, immaginano la costruzione di una società diversa. Quindi disegnano un progetto per il futuro individuando un punto di equilibrio che sia un punto di partenza comune. La Costituzione è stata deliberata dalla Costituente nel ’47, ma è entrata in vigore dal primo gennaio del ’48. Quindi la Costituzione è del ’48.

Possiamo dire che esistono Costituzioni brevi – come le Costituzioni dello Stato liberale – e Costituzioni lunghe, del secondo dopoguerra, come la nostra. In tali ultime Costituzioni fanno ingresso i diritti sociali, cioè quei diritti espressione dell’intento di realizzare il principio di uguaglianza in senso sostanziale, ossia quella espressione che troviamo all’art. 3, comma 2 Cost., dove si dice che è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli che impediscono l’uguaglianza e il pieno sviluppo della persona umana.

Quindi, le Costituzioni lunghe maggiormente garantiscono i diritti e da questo punto di vista sottraggono i diritti al principio di maggioranza. Cioè le Costituzioni lunghe in questo senso consentono che questi diritti fondamentali siano garantiti a prescindere da quali saranno le maggioranze politiche al Governo. Abbiamo poi la differenza tra Costituzioni scritte e non scritte o consuetudinarie. Qui c’è il fondamentale esempio dell’esperienza del Regno Unito, in cui non esiste un testo costituzionale scritto, ma esistono le Common Laws of the Land, la tradizione del Regno che viene applicata e dichiarata dai Giudici che vengono interrogati nel corso dei processi su quale sia la norma applicabile al caso. E anche nelle istituzioni si verifica la stessa tendenza a ripetere consuetudini stratificatesi nel tempo, rispetto alle quali non esiste un testo normativo che declini in un unico testo la disciplina costituzionale.

Abbiamo poi la distinzione tra Costituzioni “concesse” (“ottriate” – che viene dal francese “octroyées”) dai sovrani nel passaggio dallo Stato moderno allo Stato liberale e le Costituzioni democratiche, cioè quelle votate. Altra distinzione è quella tra Costituzione formale e Costituzione in senso materiale. La Costituzione in senso materiale è quella che si riferisce a una nota teorizzazione di un noto costituzionalista italiano della prima metà del XX secolo, Costantino Mortati. Quest’ultimo, con la riflessione sulla Costituzione in senso materiale, faceva riferimento all’idea che alla base della Costituzione vi fosse non solo il testo normativo che noi chiamiamo “Costituzione formale”, ma che vi fossero anche idee fondamentali che dovessero essere attuate dalle forze politiche e, quindi, il sostrato materiale che sosteneva ed era alla base della Costituzione formale. Quindi, la Costituzione materiale era costituita da forze ed idee e principi che avrebbero dovuto essere realizzati e sui quali le forze politiche si accordavano stipulando la Costituzione. Questa idea della Costituzione materiale ha però subito via via nel tempo una interpretazione sempre più riduttiva: cioè, si è sempre più...