Appunti esame Diritto pubblico dell'economia

Diritto pubblico dell'economia

Diritto e legge

Il diritto nasce prima di ogni provvedimento legislativo; la legge, invece, viene dopo in quanto dà espressione al diritto e ne garantisce l'esercizio e la tutela. L'uomo, infatti, già dalla nascita possiede dei diritti astratti (es. diritto alla vita, alla libertà, alla libertà religiosa...) e la legge dà concretezza a tali astrazioni.

Fenomenologia

Possibilità di vedere determinate situazioni giuridiche con chiavi di lettura diverse, in base a come sono collocate nell'ordinamento giuridico.

Comunicazione

A seconda di come un determinato argomento viene proposto all'interlocutore, quest'ultimo avverte l'importanza di una cosa piuttosto che di un'altra.

Principio di legalità

Tutto è in funzione della legge che sovrasta qualsiasi cosa.

Principio di sovranità

Esprime l'autonomia e l'indipendenza di un organo che si dice sovrano. Ad esempio, il Parlamento è un organo sovrano perché è autonomo, indipendente e può permettersi di fare leggi anche contro la Costituzione. (Ovviamente subito dopo la Corte Costituzionale abrogherà la legge anticostituzionale emanata dal Parlamento).

Curiosità: Solo la Corte Costituzionale può abrogare una legge; in parte anche il Parlamento può abrogare una sua legge creandone un'altra che esprime il contrario. Il Presidente della Repubblica non può abrogare in nessun modo una legge, ma può soltanto segnalare alle Camere l'anticostituzionalità di quella legge. Se le Camere non dovessero riconoscerne l'anticostituzionalità e dovessero approvarla, il Presidente della Repubblica è obbligato a firmarla ed entrerà in vigore.

Principio di tipicità

La legge deve seguire un determinato iter, un procedimento tipico già stabilito per essere valida. Ad esempio, un'ordinanza del sindaco deve avere data, luogo e firma per essere valida.

Principio di legittimità

In modo diverso da titolarità, vuol dire che non solo tutto deve essere fatto come dice la legge ma deve anche essere legittimo, quindi privo di vizi. Legittimità è diverso da legalità (entrambi provengono dall'alto, come Parlamento o Governo).

Principio di legittimazione

Proviene dal basso, cioè deve esserci qualcuno che legittima un altro comportamento e che gli dà rilevanza giuridica. Ad esempio, se un vigile urbano che regola il traffico ci alza la paletta, noi ci fermiamo. In questo modo legittimiamo il suo comportamento perché presupponiamo che sia un vero vigile e non uno finto.

Principio di buona fede e effettività della norma giuridica

Prendendo in considerazione l'esempio del vigile, l'effettività della norma giuridica diventa possibile grazie all'applicazione del principio di buona fede che abbiamo nei confronti del vigile.

Discrezionalità

In contrapposizione ad un comportamento arbitrario (contro i principi della legge), quello discrezionale è un comportamento che segue i principi della legge.

• Discrezionalità amministrativa: scelta da parte dell'amministrazione tra varie opportunità messe a disposizione della legge. NO pareri.
• Discrezionalità tecnica: l'amministrazione, oltre ad avere diverse opportunità messe a disposizione della legge, deve avvalersi di pareri.

Pareri

Pareri facoltativi: si può chiedere il parere; una volta chiesto bisogna aspettarlo; si può scegliere come comportarsi.

Pareri obbligatori: bisogna chiederlo, una volta chiesto bisogna aspettarlo; si può scegliere come comportarsi.

Pareri vincolanti: bisogna chiederli; una volta chiesto bisogna aspettarlo; bisogna seguirlo. Qui non esiste la discrezionalità. Come faccio a sapere se devo chiedere il parere? Me lo dice la legge.

I vizi di un atto amministrativo

L'atto amministrativo è emanato dalla pubblica amministrazione e può essere:

• Nullo: il vizio rende l'atto nullo quando manca totalmente dei suoi requisiti essenziali, quindi non rispetta il principio di tipicità. Ad esempio, un certificato di residenza non scritto è nullo perché è necessario un foglio che attesti il cambio di residenza. È nullo anche quando viene emanato da un'amministrazione non competente. Ad esempio, patente di guida rilasciata dal sindaco invece che dalla motorizzazione. È possibile rendere valido un atto nullo? Sì. Ad esempio, ordinanza del sindaco di un paese "non si può usare l'acqua potabile per 2 ore a causa di infiltrazioni nelle falde acquifere; utilizzare acqua minerale". Questo sarebbe un atto perfettamente valido ma il sindaco si è dimenticato di firmarlo, dunque è nullo. Per dargli validità viene convertito in avviso, dunque con una valenza giuridica diversa e in questo modo acquista validità. I cittadini, secondo il principio di buona fede, anche se l'ordinanza non è firmata dal sindaco, seguiranno l'"obbligo" di non bere acqua potabile.
• Annullabile: rappresenta la maggioranza dei casi. L'atto annullabile può avere vizi di:
  • Incompetenza: Assoluta (il sindaco che non firma), dunque l'atto è nullo; Relativa (l'atto è stato emanato dall'autorità giusta ma da un ufficio sbagliato) dunque l'atto è annullabile e continua a produrre effetti finché qualcuno non si accorge dell'errore.
  • Eccesso di potere: è il vizio più frequente. Avviene quando l'amministrazione usa per fini impropri il suo potere. L'atto, infatti, deve essere esclusivamente emanato per interessi pubblici e non privati.
  • Violazione di legge: sia il vizio di incompetenza che l'eccesso di potere sono inquadrati nella violazione di legge. Infatti, quando un atto viene emanato violando un principio legislativo, è annullabile.

Riserva di legge

Es. l'articolo 23 della Costituzione è una riserva di legge. "Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge".

• Assoluta: solo la legge può modificare quel determinato tributo.
• Relativa: può essere regolata dalla legge ma non solo.
• Rinforzata: quando la Costituzione specifica che è la legge che può modificare quel determinato tributo e specifica anche come deve intervenire.

Riserva di giurisdizione

Funziona esattamente come la riserva di legge ma si applica sulle sentenze giuridiche. Ad esempio, quando un giudice emana una sentenza che non può più essere appellata, questa sentenza è definitiva. I giudici che intervengono successivamente non possono non tenere conto di quella riserva di legge precedente.

Motivazione dell'atto

L'atto, normalmente, deve essere motivato. Ma c'è un'eccezione: l'atto normativo. Questo contiene norme di legge dunque la motivazione è già insita nell'atto stesso poiché a monte della legge non c'è nulla. L'atto amministrativo, invece, deve essere motivato perché fa monte a una legge. Se manca la motivazione l'atto è nullo! A cosa serve la motivazione? È utile per fare ricorso.

Principio di sussidiarietà

Introdotto nei primi anni del dopoguerra (1950) da Altiero Spinelli e dal Comitato di Ventotene, significa essere sussidiari cioè aiutare. Esistono infatti paesi molto più forti economicamente e paesi più deboli, dunque questo principio viene applicato dall'Unione Europea per aiutare gli ultimi.

• Sussidiarietà verticale: in questo caso può anche essere un elemento punitivo! Ad esempio, se un sindaco non svolge bene il proprio lavoro interviene l'ente superiore (la Città Metropolitana o la Regione) che si sostituirà al sindaco. Quest'ultimo dovrà lo stesso pagare i finanziamenti e subirà delle conseguenze. Il principio di sussidiarietà verticale va a ovviare i problemi dei cittadini, è molto comodo e giusto perché non scarica ai cittadini il problema di domandarsi quale sia l'ente competente ma se ne occupa direttamente l'amministrazione.
• Sussidiarietà orizzontale: avviene tra due enti con stessa importanza. Ad esempio, due sindaci di due paesi vicini litigano per chi deve asfaltare il ponte che collega i due paesi; secondo questo principio il sindaco può asfaltare tutto il ponte e chiedere al sindaco solo la metà del costo dell'opera.

Le fonti giuridiche

Le fonti super primarie: la Costituzione

Per modificare la Costituzione si può usare solo la Costituzione, ma non tutto può essere modificato. Ad esempio, non si potrà mai tornare alla forma di monarchia (se non illegalmente con una rivoluzione). Al di sopra della Costituzione italiana c'è l'Unione Europea ma i provvedimenti emanati da quest'ultima non possono comunque andare contro la Costituzione italiana (non c'è gerarchia tra UE e Stati Membri).

Le fonti primarie: le leggi

Le leggi vengono approvate dal Parlamento attraverso il bicameralismo perfetto (Camera dei Deputati e Camera del Senato): Ogni proposta di legge, approvata da una Camera, deve essere approvata, nello stesso testo, anche dall'altra. Se vengono apportate modifiche, queste devono essere approvate anche dall'altra Camera.

• Leggi costituzionali: sono di pari importanza della Costituzione; sono approvate dal Parlamento con procedimento aggravato e sono utilizzate per modificare o completare la Costituzione.
• Leggi europee: approvate e promulgate dall'Unione Europea e vincolanti per l'Italia.
• Leggi ordinarie: approvate dalle due Camere del Parlamento secondo il provvedimento legislativo ordinario.
• Decreti legge: adottato dal Governo in casi straordinari di necessità e urgenza. Se entro 60 gg dalla sua emanazione non viene votato dal Parlamento e convertito in legge, decade insieme agli effetti prodotti sino a quel momento.
• Decreti legislativi: è un atto avente forza di legge emanato dal Governo a seguito di una legge delega del Parlamento.

Le fonti secondarie: i regolamenti

I regolamenti sono le fonti secondarie e sono di origine governativa.

• Regolamenti esecutivi: danno esecuzione alle leggi. Se non v'è il regolamento esecutivo non è possibile dare esecuzione alla legge. Questo regolamento specifica nei dettagli come deve operare questa legge, e fornisce anche un contenuto (diverso da quello attuativo che attua solo una legge).
• Regolamenti attuativi: danno attuazione alla legge ordinaria che è stata emanata. Questi regolamenti hanno un'importanza pari alla legge perché danno attuazione a una legge. Questo regolamento rende operativa una legge in senso generale.
• Regolamenti organizzativi: sono un po' meno importanti perché organizzano gli uffici in modo tale da consentire agli uffici di potersi suddividere i compiti. Sono regolamenti più amministrativi.
• Regolamenti autonomi: sono un po' pericolosi e delicati. Quando la legge non dice o si è dimenticata di dire alcune cose scatta questo regolamento che il governo può emanare proprio perché la legge non dice e non disciplina una certa situazione.
• Regolamenti parlamentari: sono fonti particolari perché emanati esclusivamente dal Parlamento e si affiancano agli altri tipi di regolamenti. Servono esclusivamente al funzionamento del Parlamento e ne regolano le sue attività.

Le fonti terziarie: prassi e consuetudini

Sono due istituti che prevedono un comportamento ripetuto nel tempo a cui si dà una legittimazione, cioè un valore giuridicamente rilevante. NON sono scritte.

• Consuetudine: è rivolta maggiormente ai rapporti tra privati, contratti, accordi ecc.. La legge non obbliga un determinato comportamento ma per consuetudine ci si è sempre comportati così, è un comportamento ripetuto nel tempo, accettato da tutti e dunque assume valore giuridico.
• Prassi: è rivolta agli uffici.

Differenza tra procedimento, provvedimento e atto

Il procedimento è un insieme di atti concatenati tra loro che portano a un atto finale. È formato da una fase iniziale (istruttoria), una fase decisoria (procedimento) e una fase finale (provvedimento). L'atto è un pezzetto del procedimento e se sommato a tutti gli altri atti fa un procedimento. Il provvedimento è l'atto finale del procedimento.

Figure giuridiche soggettive attive e passive

Sono quelle figure che ci collocano come privati nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

Posizioni attive

• Diritto soggettivo: posizione giuridica attiva che l'ordinamento giuridico tutela in modo immediato e diretto. Es: diritto alla salute art 32. Il diritto alla salute deve essere tutelato singolarmente ed immediatamente.
• Interesse legittimo: posizione giuridica attiva che l'ordinamento giuridico tutela in modo mediato e indiretto. Nella scala gerarchica l'interesse è più debole del diritto. Es: in un concorso pubblico, ci sono i concorrenti e qualcuno di questi arriva con il tema già fatto perché ha saputo prima degli altri il tema assegnato. L'ordinamento, attraverso le norme che tutelano il concorso pubblico in maniera indiretta e mediata, va a tutelare le posizioni singole dei concorrenti.
• Interesse collettivo: è un interesse legittimo (previsti dalla legge) che va a tutelare una cerchia di persone ben delineata e definita. Es. iscritti in un circolo che hanno questa tutela di interesse legittimo limitata al numero dei soci iscritti, non di più.
• Interesse diffuso: è un interesse sempre legittimo ma difficilmente qualificabile ed individuabile. Non è circoscritto ad un gruppo di persone individuale ma potenzialmente individuabili. Es. uno chieda per esempio i danni perché suppone di essere danneggiato, colpito da una patologia perché abita in una zona pericolosa (amianto). Bisogna sempre trovare il nesso di causalità (causa/effetto che scaturisce il danno). Senza non si può chiedere risarcimento.
• Interesse semplice: è una posizione giuridica che non trova tutela nell'ordinamento né diretta né indiretta. Es. voler fare lezioni in presenza è un interesse non tutelabile, contro i regolamenti attuali.

Posizioni passive

Sono di svantaggio per il soggetto che le subisce.

• La soggezione: i cittadini devono sottostare ad un qualcosa che è sopra di tutti → la legge. (Sta sopra ad ogni cittadino, anche al Presidente).
• Il dovere: è un contenitore molto più ampio dell'obbligo. Il dovere è un criterio giuridico di tipo generale, significa quindi che comprende tutte le posizioni giuridiche passive di tutti, senza alcun tipo di distinzione. Lo specchio dei diritti è il dovere. Es: se ho il diritto alla salute, ho anche il dovere di non ledere la salute degli altri individui.
• L'obbligo: è una posizione giuridica che si riferisce a soggetti che si trovano in una determinata posizione e situazione nel mondo giuridico. Es: l'automobilista ha l'obbligo di rispettare un cartello stradale; il pedone non ha l'obbligo di rispettare quel cartello stradale.

Pubblica amministrazione

La Pubblica Amministrazione (PA) ha la prerogativa di perseguire l'interesse pubblico (cosa che il singolo individuo non è tenuto a fare) ed esercita una funzione di tipo autoritativo, ovvero ci impone i suoi comportamenti attraverso:

• Le autorizzazioni: sono la rimozione di un ostacolo da parte della PA per l'esercizio di un diritto che ha un cittadino. Es. permesso di costruire. L'amministrazione ha 30 giorni di tempo per rispondere. Se non risponde, la risposta è positiva (silenzio-assenso). L'amministrazione però verrà poi a controllare che sia stato fatto quello che è stato dichiarato e se non risponde al vero, nasce l'opera abusiva e dunque conseguenze penali. Un particolare tipo di autorizzazione è l'abilitazione: un ente pubblico deve valutare se il cittadino può essere autorizzato a fare qualcosa e anche se ha le caratteristiche tecniche per farlo. Es: patente di guida. Viene data l'autorizzazione di guidare ma vengono anche controllate le abilità a guidare un mezzo.
• La concessione: non c'è la rimozione di un ostacolo ma un trasferimento di un potere che parte dall'amministrazione (concedente) e va al soggetto (concessionario). La responsabilità in questo caso si sposta al 90% al concessionario. Es: lo Stato ha dato in concessione la gestione stradale all'ATP. Un conducente trova una buca, fa un incidente, risponde il concessionario. Se però il concessionario dimostra che non era sua responsabilità allora la responsabilità si ribalta sul concedente, ma non è facile.

La concessione può essere:

• Traslativa: trasferisce i poteri/competenze.
• Costitutiva: crea delle nuove competenze e le assegna ad altri soggetti → onorificenze date dal capo dello stato.

Gli appalti

A differenza della concessione, che è un istituto di diritto pubblico, l'appalto è un istituto di diritto privato. Nel diritto privato conta il contratto (accordo tra le parti), quindi l'appalto è un accordo tipico per cui abbiamo come figura la società appaltante, l'appaltatore ed i terzi. Come terzo posso subire dei danni e posso verificare se la responsabilità appartiene all'appaltatore o all'appaltante. Es: c'è una gara di appalto per l'asfaltatura dell'autostrada indetta da una società appaltante. Una società la vince (appaltatore) e decide di non rispettare alcune norme per risparmiare. Poi succedono dei danni. L'appaltatore in questo caso è responsabile nei limiti del capitolato d'appalto → è responsabile per le norme non rispettate.