Appunti completi di Giustizia amministrativa

Giustizia amministrativa

Cap 1 – Lezioni introduttive

Per giustizia amministrativa si intendono gli istituti volti ad assicurare la tutela dei cittadini che abbiano subito una lesione da un’attività amministrativa. Si tratta di una tutela “successiva” in quanto disciplina la reazione del cittadino nei confronti di un’attività già svolta (controlli sugli atti, ricorsi amministrativi).

Gli istituti di giustizia amministrativa si caratterizzano per la loro separatezza rispetto agli strumenti ordinari di tutela del cittadino per ragioni di specificità dell’Amministrazione nell’ordinamento giuridico e l’esigenza di una tutela effettiva del cittadino anche nei confronti dell’Amministrazione – autorità. Il primo motivo, secondo l’ordinamento tedesco, riferisce l’assoggettamento alla disciplina speciale al diritto pubblico. In altri ordinamenti si parla di norme di diritto privato che derogano alle regole comuni per i rapporti instaurati con la Pubblica Amministrazione.

Negli anni della Rivoluzione francese, si affermò il principio della separazione dei poteri con cui si intendeva la distinzione del potere esecutivo (nel quale si colloca l’Amministrazione). Per questo motivo, alla fine dell’Ancien Regime si decise che gli atti dell’esecutivo non potevano essere soggetti al potere dei giudici.

Un altro principio, nato in quel contesto, è la responsabilità dell’Amministrazione nei confronti dell’assemblea legislativa. Prevedeva il ricorso gerarchico come rimedio specifico, diretto all’organo gerarchicamente sovraordinato che verifica la legalità dell’atto impugnato.

Il modello francese comporta, però, che alcune controversie con l’Amministrazione siano demandate al giudice ordinario o in quanto soggetto di diritto comune o per la tutela di particolari diritti del cittadino. Nel 1848 nasce l’esigenza di istituire un organo che decidesse se la vertenza spettasse al giudice ordinario o al giudice speciale: il tribunale dei conflitti.

In Italia, si distinguevano le due giurisdizioni: la giurisdizione amministrativa giudica degli interessi legittimi e la giurisdizione ordinaria giudica dei diritti soggettivi. Ma la competenza del giudice amministrativo potrebbe dipendere anche dall’inerenza della controversia a una certa materia. Per decidere sul conflitto se la controversia spetta al giudice ordinario o speciale, si demanda alla Cassazione. Pertanto, è il giudice ordinario che definisce i limiti della giurisdizione del giudice speciale.

Cap 2 – Le origini del nostro sistema di giustizia amministrativa

Nel Regno di Sardegna Carlo Alberto, nel 1831, costituì un Consiglio di Stato con funzioni consultive i cui pareri dovevano essere acquisiti prima dell’emanazione di certi atti. Nel 1847 fu istituito un sistema di contenzioso amministrativo distinguendo le controversie riservate all’Amministrazione e controversie di amministrazione contenziosa (con giudici ordinari). Il sistema garantiva una prevalenza dell’autorità amministrativa su quella giurisdizionale.

Il sistema del contenzioso amministrativo si basava su tre considerazioni:

• La tutela dell’interesse pubblico che non doveva essere ostacolata dall’intervento del giudice.
• L’esclusione delle garanzie di inamovibilità e imparzialità per i giudici del contenzioso amministrativo (per far valere in modo più efficace la responsabilità dei giudici).
• La specialità del diritto dell’Amministrazione perché riguardava controversie diverse da quelle del diritto comune.

In un contesto in cui da un lato vi era l’esigenza di un giudice speciale ed dall’altro il non voler privilegiare l’Amministrazione, la legge 20 marzo 1865 n° 2248 aboliva i giudici ordinari del contenzioso amministrativo. La legge prevedeva che il Consiglio di Stato, articolato già in tre sezioni (interno, giustizia, finanze), avesse competenze consultive per cui, in alcuni casi, il parere era obbligatorio. Nel caso in cui la decisione del ricorso sia contraria al parere del Consiglio di Stato, si poteva proporre un ricorso straordinario al Re (dopo l’esaurimento dei rimedi interni). Il Consiglio di Stato esercitava come giudice speciale solo per competenze minori o per la risoluzione di conflitti fra Amministrazione e autorità giurisdizionale.

La “legge di abolizione del contenzioso amministrativo” prevede che tutte le materie, nelle quali si faccia questione di un diritto civile e politico, siano di giurisdizione ordinaria (senza deroghe). Con la soppressione dei tribunali del contenzioso amministrativo si estende l’ambito della giurisdizione ordinaria. L’ambito riservato all’Amministrazione doveva prevedere una serie di garanzie per cui le autorità potevano provvedere con decreto motivato solo dopo aver ascoltato le parti e con l’acquisizione del parere. Questa norma non verrà applicata praticamente. Il cittadino verrà tutelato, invece, con ricorso gerarchico o ricorso straordinario.

La competenza del giudice ordinario trova riscontro nei limiti interni della giurisdizione civile per cui può sindacare un atto amministrativo ma non può annullarlo, revocarlo o modificarlo. L’annullamento spettava all’Amministrazione. L’Amministrazione non era sottratta agli effetti della sentenza del giudice. Si evince la prevalenza del potere giurisdizionale sul potere amministrativo, ma solo a livello di atti. Anche se il legislatore non introdusse mai nessuno strumento per rendere coercibile l’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi al giudicato.

La legge del 1685 fu un fallimento. Secondo Mantellini la causa fu il Consiglio di Stato in quanto escludeva la competenza del giudice ordinario: per interessi pubblici generali perché oggetto di valutazione dell’Amministrazione; o per azioni civili per risarcimento del danno causato da un atto amministrativo discrezionale per cui non ammetteva interferenza da parte del giudice civile. La competenza del giudice civile era limitata alla tutela di un interesse personale o patrimoniale dell’Amministrazione.

Fu criticata la scelta della competenza del Consiglio a causa della stretta relazione con il Governo. I conflitti andavano risolti da un organo indipendente e super partes come il giudice ordinario. Furono i presupposti per un nuovo intervento legislativo, la legge 3761/1877 che attribuì alla Corte di Cassazione di Roma la decisione sui conflitti fra Amministrazione e autorità giudiziaria (conflitto di attribuzione) e fra giudici ordinari e giudici speciali (conflitto di giurisdizione). Vi fu un nuovo assestamento dei rapporti tra Amministrazione e potere giurisdizionale a favore di quest’ultimo.

Cap 3 – L’affermazione di una giurisdizione amministrativa

Necessità di una revisione in vista dell’attuazione di una tutela più incisiva per il cittadino nei confronti dell’Amministrazione e dell’individuazione dell’organo a cui affidare la tutela. Con la legge 5992/1889 si pone l’accento sugli “interessi” dei cittadini lesi da atti della Pubblica Amministrazione che verranno tutelati dalla quarta sezione (non più dalle tre sezioni a causa del legame stretto col Governo) del Consiglio di Stato. La quarta sezione è dotata di potere di annullamento del provvedimento amministrativo e perciò non inquadrata nell’ordine giurisdizionale. In particolare, si tratta di una tutela successiva contro un provvedimento definitivo che presenta un vizio per incompetenza, eccesso di potere (uso scorretto del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione), violazione di legge – sindacato di legittimità. Il ricorso alla quarta sezione era ammesso solo dopo che fossero stati esperiti tutti i gradi della tutela gerarchica e rappresentava un’alternativa al ricorso straordinario del Re.

La legge 62/1907 articola il Consiglio di Stato distinguendo il carattere consultivo delle prime tre sezioni e affidando il carattere giurisdizionale alla quarta sezione (per ricorsi nei casi generali in cui il sindacato era limitato alla legittimità) instituendone anche una quinta (per i ricorsi con sindacato esteso al merito). Il coordinamento delle ultime due sezioni era affidato alle Sezioni riunite. Il sistema della legge del 1907 era basato sulla distinzione fra diritti soggettivi e interessi legittimi e, se correlati tra loro, diventava necessario esperire due distinti giudizi.

La legge 2840/1923 rimedia prevedendo al giudice amministrativo la capacità di conoscere in via incidentale le posizioni di diritto soggettivo (ad eccezione per quelli riguardanti lo stato, capacità delle persone e querela di falso riservati sempre al giudice ordinario) e, in alcune materie particolari, la possibilità di conoscere in via principale di diritti soggettivi. In particolare, la riforma prevede che la giurisdizione esclusiva sia basata sul criterio della distinzione delle materie. Quindi il giudice amministrativo esercita una giurisdizione di legittimità ma, in alcune ipotesi eccezionali, il giudice amministrativo esercita una giurisdizione anche di merito. Al giudice ordinario erano riservate le questioni attinenti ai diritti patrimoniali consequenziali cioè il risarcimento del danno a seguito dell’annullamento di un provvedimento amministrativo che avesse inciso sul diritto soggettivo.

Inoltre, la riforma prevede anche il superamento della distinzione tra quarta e quinta sezione del Consiglio di Stato. Il sistema rimase invariato per oltre 70 anni. I cambiamenti vi furono nel 1948 con l’istituzione della sesta sezione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale. Subito dopo, lo Statuto speciale della Regione Sicilia ha previsto l’istituzione del Consiglio di giustizia amministrativa con funzioni consultive e giurisdizionali. In questo modo si crearono dei problemi per l’unitarietà della giurisdizione amministrativa. Infatti, negli anni 60, la Corte costituzionale dovette dichiarare l’illegittimità di alcune giurisdizioni speciali.

Si diede attuazione all’art.125 Cost. che prevede, in ogni Regione, un giudice amministrativo di primo grado. Con la legge 1034/1971, furono istituiti, in ogni capoluogo, il tribunale amministrativo regionale (TAR) con competenza generale per le controversie per gli interessi legittimi e sui diritti soggettivi devoluti dalla giurisdizione esclusiva. L’appello contro le sentenze del TAR va proposto al Consiglio di Stato, giudice amministrativo di secondo grado.

Per quanto riguarda il processo amministrativo, le novità arrivano nei primi anni 90 con l’introduzione di riti più veloci per alcune vertenze e l’assegnazione alla giurisdizione esclusiva delle controversie sugli atti delle autorità indipendenti per i servizi di pubblica utilità. La riforma del pubblico impiego introduce un nuovo regime per i dipendenti pubblici il cui rapporto con l’Amministrazione non è più pubblicistico ma contrattuale. Per questo motivo il Governo delega il giudice ordinario delle controversie dei dipendenti pubblici con un rapporto contrattuale. La riforma stabilisce l’equilibrio assegnando alla giurisdizione esclusiva le vertenze in materia di pubblici servizi e di edilizia e urbanistica, e le conseguenti domande di risarcimento del danno ingiusto cagionato dall’Amministrazione.

La legge 205/2000 oltre alla previsione delle nuove vertenze alla giurisdizione esclusiva, prevede anche vertenze sulle procedure per gli appalti pubblici. Inoltre, modella un rito speciale accelerato per vertenze di maggiore rilievo generale. Nasce l’esigenza di riordinare la disciplina del processo amministrativo che trova soluzione nel codice del processo amministrativo che si basa sulla continuità ma introduce anche innovazioni sostanziali (tutela del contraddittorio). Il codice entra in vigore a settembre 2010.

Cap 4 – L’interesse legittimo

È l’elemento fondante per la giurisdizione amministrativa in quanto posizione alternativa e diversa rispetto al diritto soggettivo. Proprio per il carattere pubblico dell’Amministrazione e per il suo porsi al cittadino come autorità, è necessaria una maggiore adeguatezza ed efficacia per la tutela dell’interesse legittimo. L’interesse legittimo ha carattere relativo in quanto posizione correlata al potere amministrativo che produce degli effetti giuridici nei confronti dei cittadini, incidendo sulle loro posizioni giuridiche.

Il potere amministrativo è soggetto a diverse interpretazioni:

• Ad un potere autoritativo dell’Amministrazione, il cittadino non può opporre un diritto soggettivo perché, attraverso i propri provvedimenti, può estinguere i diritti dei terzi. Per questa incidenza estintiva rispetto ai diritti soggettivi, l’autoritarietà è dei provvedimenti amministrativi.
• Non si parla di potere in quanto è funzionale alla realizzazione dell’interesse pubblico.
• Il potere amministrativo è infungibile come anche alcune obbligazioni che configurano un diritto soggettivo.
• Il potere amministrativo produce effetti giuridici costitutivi cioè ha capacità di assumere atti produttivi di effetti giuridici propri.
• L’attività amministrativa è discrezionale perché può introdurre una regola nuova di propria scelta sulla base della tutela dell’interesse concreto. Ciò che spetta al cittadino non è determinabile a priori in base alla legge. Questa tesi non è accolta dalla giurisprudenza prevalente.

L’attività amministrativa è vincolata perché si limita ad applicare una regola già esistente. Il cittadino risulta titolare di un diritto soggettivo perché è già definito dalla legge ciò che gli spetta. In alcuni casi ci si pone il problema sull’identificazione dell’interesse legittimo. Per distinguerlo dal diritto soggettivo vi sono vari criteri:

• Distinzione fra norme d’azione e norme di relazione. Le norme d’azione disciplinano un potere e il suo esercizio, dove trova fondamento positivo l’interesse legittimo. Le norme di relazione disciplinano un rapporto intersoggettivo e suoi effetti. Ma in realtà le norme che disciplinano un potere determinano anche le condizioni per il suo esercizio nei confronti degli altri, quindi, individuano relazioni giuridiche intersoggettive.
• Distinzione fra attività vincolata nell’interesse pubblico e attività vincolata nell’interesse privato. L’interesse pubblico è caratterizzato dal suo confronto con l’interesse pubblico. Se il potere amministrativo fosse vincolato, si dovrebbe capire se è nell’interesse del cittadino tutelando un diritto soggettivo, o dell’Amministrazione tutelando un interesse legittimo (impossibile capire quando un potere vincolato sia funzionale a un interesse pubblico).
• Distinzione fra cattivo esercizio del potere e carenza di potere. Nel primo caso, l’illegittimità del provvedimento amministrativo non configura l’annullamento, quindi, è configurabile solo come interesse legittimo. Nel secondo caso, anche in assenza dell’Amministrazione, la posizione soggettiva del cittadino rimane quella originaria. La Cassazione preferisce un sistema tradizionale.

Teoria dei diritti costituzionalmente tutelati. La giurisprudenza ha distinto i diritti personalissimi dotati di protezione giuridica qualitativamente maggiore che non possono essere modificabili dal potere amministrativo. Ha consentito un più ampio intervento da parte del giudice ordinario ma non è chiaro il fondamento. L’interesse legittimo non può essere una posizione meramente riflessa del potere dell’Amministrazione in quanto posizione soggettiva (titolari sono determinati soggetti). Ciò significa che l’esercizio del potere amministrativo è indirizzato a tutti i cittadini ma non tutti i cittadini sono titolari di quell’interesse legittimo. Per individuare l’interesse legittimo, vengono considerati due criteri: la differenziazione per cui risulta essere una posizione di interesse diversa e più intensa rispetto a quella della generalità dei cittadini; se non è sufficiente, verrà integrato il criterio della qualificazione per cui l’interesse legittimo deve anche essere sancito e riconosciuto dall’ordinamento (rilevanza attribuita a quell’interesse dall’ordinamento nel suo complesso).

La modalità di tutela in caso di lesione di un interesse legittimo, prima, rispettava un modello tipico con cui si attuerebbe solo indirettamente l’interesse materiale ad eliminare gli atti amministrativi lesivi. Questa concezione, oggi, non è stata abbandonata del tutto. Attualmente la tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo si configura con la tutela successiva (che interviene dopo la lesione dell’interesse protetto) che tende alla pretesa all’annullamento dell’atto amministrativo lesivo.

L’interesse legittimo è una figura di diritto sostanziale perché non nasce dalla sua lesione ad opera dell’Amministrazione ma è configurabile forse già quando si realizzano i presupposti per il procedimento. L’interesse legittimo nasce quando vi sono le condizioni in presenza delle quali l’esercizio del potere sia doveroso. È importante stabilire cosa sia quel “bene della vita” alla base di tutte le posizioni soggettive di diritto sostanziale. In particolare, non bisogna confondere la modalità della tutela di un interesse con il contenuto dell’interesse. Infatti, la legittimità dell’azione amministrativa non è un bene della vita in quanto oggetto di un inte... [testo non completo]