Appunti di Giustizia amministrativa

Giustizia amministrativa – Prof. Ferrari

Prima lezione: 24 settembre ’18

Seconda lezione: 25 settembre ’18

Cos’è la giustizia amministrativa?

Sono le regole che riguardano la soluzione delle controversie tra un soggetto privato e una PA. Riguarda le controversie che si scatenano intorno alla tutela degli interessi pubblici concreti.

Nella giustizia amministrativa vi sono 4 grandi problemi:

• Chi è legittimato a proporre azione/ricorso nei confronti della PA? L’articolo 100 c.p.c. sancisce che è legittimato chi ne ha interesse. Tale regola a noi pone dei problemi in quanto l’interesse pubblico riguarda tutti i cittadini.

Si pensi alla autorizzazione allo scarico di liquami in corsi d’acqua pubblici.

Supponiamo l’esistenza di tale autorizzazione nei confronti della società Y. Fa contestazione colui che ha interesse. Chi ha interesse qui?

• Il proprietario di un terreno limitrofo.
• Soggetti sensibili ai problemi dell’ambiente.
• Ergo tutti i cittadini.

Siccome nel provvedimento è coinvolto anche l’interesse pubblico alla salubrità dell’ambiente, chiunque ha legittimazione.

• Quale giudice decide? È la PA ad avere emesso l’autorizzazione, ed essa fa parte del potere esecutivo. E quindi il giudice può intromettersi nell’esecutivo, giudicandolo? In realtà no, altrimenti si avrebbe commistione di poteri.

Allora quel tipo di controversia non diamolo al giudice ordinario, ma a un giudice speciale (una commissione ad hoc, per esempio). Ma questo pone un problema in termini di indipendenza, in quanto noi sappiamo che la dipendenza sancita dalla Costituzione è riferita alla magistratura ordinaria, mica delle commissioni speciali previste ad hoc!

• Come decide? Sulla base di quali criteri? Qui si distinguono criteri di legittimità e criteri di merito, i quali costituiscono una forma di garanzia per i cittadini.

Se diamo al giudice il potere di decidere nel merito e di stabilire lui i criteri sulla base dei quali decidere, diventa lui il legislatore (quindi no). Es. stabilire la % di cloro in una sostanza, etc. Ma in realtà non può stabilire lui cosa è interesse pubblico e cosa no.

• Che tipo di tutela viene assicurata al soggetto? Il decidente, verificato che l’autorizzazione di scarichi è scorretta sulla base di criteri X, annulla:

a. Elimina l’autorizzazione. Il soggetto non può più scaricare i liquami. Il potere di annullamento mantiene alla PA la propria autonomia, ma quel tizio dovrà trovare una alternativa per lo scarico dei liquami in questione. E chi trova tale soluzione?

b. Prevede un risarcimento del danno.

Nell’ipotesi a) viene tutelato il diritto alla salubrità delle acque, ma non il diritto del singolo a scaricare, in un posto x, i liquami;

Presentazione di sistema di carattere storico

Le regole attuali della giustizia amministrativa italiana non sono il risultato di un disegno coerente a priori (inesistenza di criteri e regole prestabilite). Le regole della giustizia amministrativa italiana si sono affermate infatti di volta in volta; dai difetti sopravvenutisi è sempre passati a una serie di altre regole.

Questo sviluppo storico può seguire 4 grandi tappe:

1. Formazione dei principi della giustizia amministrativa nello stato liberale

Le prime regole vengono dettate dalla legge 20 marzo 2248/1865. Il neonato Regno d’Italia realizza la unificazione amministrativa emanando sei grandi leggi (sei allegati A-F) valevoli per tutto il territorio nazionale.

Questa legge viene chiamata anche abolitiva del contenzioso amministrativo (LAC).

Articolo 1: “I Tribunali speciali attualmente investiti della giurisdizione del contenzioso amministrativo, tanto in materia civile, quanto in materia penale, sono aboliti e le controversie ad essi attribuite dalle diverse leggi in vigore saranno d'ora in poi devolute alla giurisdizione ordinaria, od all’autorità amministrativa, secondo le norme dichiarate dalla presente legge”. Tutti gli organismi decisionali che esistevano sulla base dell’Ancien Regime precedente sono aboliti. Principio della divisione dei poteri e della precostituzione del giudice.

Articolo 2: Sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione d'un diritto civile o politico (attualmente li chiamiamo diritto pubblico o diritto privato). Tutte le questioni penali sono di competenza del giudice ordinario. Sempre di sua competenza sono le cause in cui in gioco c’è un diritto pubblico o privato.

Articolo 3: Gli affari non compresi nell'articolo precedente saranno attribuiti alle autorità amministrative.

Esempio: controversie in materia di espropriazione, sottrazione coattiva della proprietà ad un privato.

Da un avvocato, in vigenza di questa legge, si presenta un soggetto che si lamenta di esser stato espropriato della propria abitazione per la costruzione di una ferrovia. È articolo 2 (davanti al giudice ordinario) o articolo 3 (davanti alla stessa amministrazione)?

Rileva? E sticazzi!

Abbiamo un diritto o un interesse? Un diritto, diciamo noi. Ma la legge sulla espropriazione dice che, una volta emanato il decreto di esproprio, la proprietà è tolta. E quindi il diritto non esiste più.

Importante è chi decide tra i due argomenti: all’epoca si trattava di un chiaro caso di conflitto di attribuzione tra giudice ordinario e PA (attuale nostro conflitto di giurisdizione). A decidere di tali conflitti sono le SSUU della cassazione.

La giurisprudenza e la cassazione dell’epoca si orientarono nel senso che tali questioni non erano questioni di diritto soggettivo. La PA ha potere di espropriare.

Non so se tale legge sia stata correttamente applicata, e finché non lo so, il privato non è titolare di alcun diritto soggettivo.

Tale soluzione ovviamente non piacque (il peso della proprietà all’epoca era grandissimo!). Si arriva così alla legge 31 marzo 1889 modificativa del Consiglio di Stato, in quanto ne istituisce la IV sezione. A tale sezione viene dato il potere, ex articolo 3, di annullare gli atti amministrativi su ricorso degli interessati, quando questi siano viziati da violazione di legge, eccesso di potere e incompetenza.

Questa regola costituisce una risposta al nostro problema: di fronte ad un decreto di esproprio, posso andare al Consiglio di Stato e chiedere l’annullamento del provvedimento.

Ma il Consiglio di Stato all’epoca non era un giudice, bensì un organo consultivo di prestigio che suggeriva l’impostazione e l’attività di tutta la PA.

Quella del 1889 fu una soluzione di compromesso: la giurisdizione ordinaria non ha voce in capitolo sugli atti amministrativi, nemmeno la PA in quanto tale. Ma sì il Consiglio di Stato.

Progressivamente poi, la sezione IV del Consiglio di Stato è stata riconosciuta come avente carattere giurisdizionale, ribaltando così la soluzione del 1865.

Il nostro proprietario, scorrettamente espropriato, andrà dalla IV sezione del Consiglio di Stato, indipendente dal ministro (e dunque dall’esecutivo). Essa, se è stata violata la legge sull’espropriazione, annulla il decreto di esproprio.

Quindi: alla fine dell’800 abbiamo due giudici (situazione di dualismo): giurisdizione ordinaria e IV sezione del Consiglio di Stato.

Davanti al giudice amministrativo si fa valere un interesse legittimo, e non un diritto soggettivo come avviene davanti al giudice ordinario. La giurisdizione tra i due giudici è ripartita secondo il tipo situazione giuridica soggettiva.

+ Diritto al risarcimento (giudice ordinario). Il giudice amministrativo invece assicura una tutela di annullamento dell’atto amministrativo.

Tutela di annullamento e tutela di risarcimento possono, talvolta, essere collegate tra di loro.

Immobile X espropriato, insieme al vigneto ottimo fantastico WOW.

Emanato il decreto di esproprio illegittimo, la PA distrugge il vigneto. Passano gli anni, il giudizio arriva al Consiglio di Stato che dichiara illegittima l’espropriazione.

Il proprietario ritorna nel possesso del suo bene, ma poverino il vigneto non c’è più. Ecco allora che viene disposto il risarcimento del danno.

Noi sappiamo però che del risarcimento del danno può decidere solo il giudice ordinario. Dunque, alla fine dell’800 il soggetto, con la sentenza della IV Sezione dichiarativa dell’annullamento, doveva recarsi dal giudice ordinario per ottenere il risarcimento del danno.

2. Sviluppi e perfezionamenti tecnici del regime fascista

Si parla di perfezionamento tecnico perché nel regime fascista, ossia nel 1923 abbiamo una importante innovazione che però non rinnova radicalmente gli elementi del sistema. Abbiamo detto che alla fine del periodo liberale siamo arrivati ad un sistema dualistico; nel 1923 il fascismo emana un reale decreto (30 dicembre 1923/2840 “Modificazione del Consiglio di Stato e della giunta provinciale amministrativa in sede giurisdizionale”). Il fatto che questo perfezionamento intervenga ad opera del periodo fascista non vuol dire che esso sia caratterizzato in maniera ideologica tipicamente fascista. 1923 è l’anno della marcia di Roma; a fine anno il Governo si fa dare pieni poteri ed effettivamente emana tutta una serie di provvedimenti.

Al fine di comprendere il titolo del reale decreto, bisogna precisare che per giunta provinciale amministrativa si intende un organismo con compiti simili a quelli del Consiglio di Stato (annullamento), ma nel territorio provinciale. Si tratta di una articolazione del Consiglio di Stato in sede burocratica: realizzava una sorta di primo grado di giudizio, in una certa misura, lasciando al Consiglio di Stato il secondo grado.

Nel reale decreto vi sono diverse disposizioni che modificano le articolazioni del Consiglio di Stato. Quello che a noi interessa sono gli articoli 8 e 9. Questi, oggi abrogati, introducono la giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato.

Perché viene prevista questa nuova serie di attribuzioni al Consiglio di Stato?

L’articolo 8 n. 1 viene introdotto per il rapporto di pubblico impiego: un impiegato contesta alla propria amministrazione, ad esempio, il mancato pagamento dello stipendio. Nel pubblico impiego, lo stipendio dipende dalla qualifica del lavoratore; passando di qualifica in qualifica, lo stipendio aumenta.

L’essere promosso a una qualifica superiore è un interesse legittimo o un diritto soggettivo, a seconda di come è disciplinata la materia; dipende se esiste una legge che stabilisce qualche regola o no.

Io sono stato collocato nella qualifica Y, ho diritto o interesse legittimo allo stipendio corrispondente? Qui ho un diritto!

Ecco, fino al 1923 il pubblico impiegato sosteneva di dover ricevere la promozione o che avrebbe dovuto vincere lui il concorso e quindi chiedeva al giudice di annullare la nomina dell’altro vincitore. E quindi di ricevere lo stipendio. Una situazione di questo tipo, pre 1923 era: (1) ricorso al giudice amministrativo per la mancata promozione; (2) richiesta alla PA di ricevere lo stipendio adeguato sulla base del giudicato amministrativo; (3) PA continua a non corrispondere lo stipendio adeguato; (4) giudice ordinario per violazione del diritto soggettivo in questione.

Nel 1923 invece si disse che in certe materie bisognasse dare al giudice amministrativo sia diritti soggettivi, sia interessi legittimi. Questo ragionamento spiega subito l’aggettivo esclusiva con riguardo alla giurisdizione.

Conseguenza: ampliamento del potere di decisione del giudice amministrativo, contenuto nell’articolo 9. Conosce anche tutte le questioni relative ai diritti.

Se la PA non vuole pagare al dipendente lo stipendio che dovrebbe, verrà condannata a farlo.

• 1889: potere di annullamento.
• 1923: potere di annullamento + potere di condanna (in alcune materie).

Giustizia amministrativa alla vigilia della Costituzione: conosce 3 grandi aree:

• Ricorsi amministrativi in senso stretto: alla autorità amministrativa, ex articolo 3 LAC. La persona lesa si può rivolgere alla stessa autorità amministrativa per richiedere di essere soddisfatta nelle proprie pretese. Prima del 1889 questo non era possibile.
• Ricorsi amministrativi giurisdizionali: rivolti ai giudici amministrativi (al Consiglio di Stato, in alcuni casi alla giunta provinciale…)
  • Interessi legittimi in sede di giurisdizione di legittimità (annullamento di provvedimenti viziati per i tre vizi già noti).
  • Competenza in merito: il giudice amministrativo valuta la controversia.
  • Giurisdizione esclusiva: interessi legittimi + diritti soggettivi.
• Giudice ordinario: per le controversie relative ai diritti soggettivi, rimane il giudice ordinario.

3. Principi della Costituzione Repubblicana

La Costituzione sulla giustizia amministrativa dice poco, ma molto.

Dice poco perché fondamentalmente ribadisce e sancisce la struttura del sistema che era esistente in quel momento, sulla base dei passaggi visti.

Dall’altra però, la Costituzione dice molto e cambia radicalmente una serie di questioni, in quanto costituzionalizza e generalizza questo sistema.

Esempio: il Consiglio di Stato viene riconosciuto dalla Costituzione, e dunque se lo si vuole eliminare, bisogna revisionare la Costituzione.

Inoltre, i diritti soggettivi e gli interessi legittimi nei confronti della PA vengono sempre riconosciuti (per questo sono generalizzati). Prima invece v’erano leggi che impedivano al Consiglio di Stato di annullare alcuni degli atti amministrativi (magari perché composti da alcune valutazioni politiche…).

Oppure v’erano alcuni atti per i quali non si potevano lamentare tutti e tre i vizi di legittimità. L’espressione interesse legittimo viene accolta nei testi normativi con la Costituzione, per la prima volta.

Distinguiamo due blocchi delle norme costituzionali:

• Norme che riguardano il tipo di tutela.
  • Art. 24: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi → idea di generalizzazione: anche i non-cittadini = diritto di azione. Sempre.
  • Articolo 113: contro gli atti della PA è ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Notare che la Costituzione non distingue le materie dell’ordinaria e quella dell’amministrativa, e anche il secondo comma dell’articolo 113 (=generalizzazione oggettiva dei mezzi di impugnazione degli atti amministrativi). La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della PA.
• Norme che riguardano i giudici che assicurano queste tutele.
  • Art. 108 co.2: indipendenza della magistratura. Le giurisdizioni speciali hanno una garanzia di indipendenza? Sono sottoposte al CSM? No, ma in tale articolo la Costituzione prevede che la legge debba assicurare l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali e del pubblico ministero presso le stesse.
  • Art. 125 co.2: testo in vigore fino al 2001, quando c’è stata la riforma del titolo V della Costituzione. Questo articolo prevede che nella regione siano istituiti tribunali amministrativi regionali (TAR - Idea di regionalizzare la giustizia amministrativa. Questo comma costituzionalizza il doppio grado di giudizio? La Costituzione ha voluto che ci fosse un giudice amministrativo regionale, ma non necessariamente che ci sia il duplice grado. (Può esserci solo il TAR, o solo il Consiglio di Stato).
  • Art. 102: principio della giurisdizione unica. La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari, istituiti e regolamenti sulla base delle norme dell’ord. giud. Divieto dei giudici speciali: no tribunali ad hoc.
  • Art. 103: precisa l’articolo precedente, prevedendo la:
    • Magistratura amministrativa.
    • Magistratura contabile: corte dei conti.
    • Magistratura militare: compiti penali, utilizza il codice penale di guerra.

Il Consiglio di Stato e altri organi della giustizia amministrativa hanno giurisdizione speciale per la tutela nei confronti della PA (interessi legittimi) e anche per la tutela di diritti soggettivi nelle materie indicate dalla legge.

Problema di attuare la Costituzione: la corte costituzionale ha rivestito un ruolo fondamentale. Il legislatore non è stato sollecito, proprio in attuazione del secondo comma dell’articolo 125 della Costituzione, tanto è vero che i TAR sono stati istituiti solo nel 1971, anni in cui si realizza il sistema regionale nel nostro Paese. L. 1034/1971, istitutiva del TAR. È stata in vigore fino al 2014.

TAR in ogni capoluogo di regione: per le regioni più popolose è stata prevista in aggiunta una sezione specializzata (Lombardia, Emilia Romagna).

4. Sviluppi degli anni 90 - Codice del processo amministrativo del 2010

La ricerca dell’effettività

Alla fine del secolo scorso v’è stato il problema dell’effettività e della capacità della giustizia amministrativa di dare soddisfazione agli interessi che venivano fatti valere davanti alla stessa.

A partire dagli anni 70 il numero dei ricorsi amministrativi si è moltiplicato a dismisura. Questa diffusione ha messo in luce i difetti del sistema e ha richiesto un adeguamento.

Difetti del sistema messi in luce nei decenni passati:

1. Problema degli atti favorevoli, ossia il problema della tutela degli interessi legittimi.

Allora: il giudizio amministrativo viene introdotto al fine di arrivare all’annullamento del provvedimento amministrativo. Il decreto di esproprio è un atto amministrativo sfavorevole, in quanto gli interessi legittimi in gioco sono