Appunti completi di Diritto processuale amministrativo

Diritto processuale amministrativo

A.A. 2024/2025

Il processo amministrativo e i suoi fondamenti storico-istituzionali. Le soluzioni monista o dualista

Occorre distinguere preliminarmente la giustizia amministrativa da ciò che è il processo amministrativo; col primo termine si riferisce a un concetto ben più ampio del solo processo amministrativo, posto che comprende anche lo studio dei cc.dd. ricorsi amministrativi, ossia i ricorsi promuovibili dal privato innanzi alla PA. Nel concetto di giustizia amministrativa possono ricondursi anche alcune tecniche stragiudiziali di composizione delle controversie affidate agli organismi di conciliazione. Viceversa, il concetto di processo amministrativo pertiene a una tecnica prettamente giudiziale di soluzione delle suddette controversie che possono instaurarsi tra cittadini e amministrazione o fra amministrazioni in conflitto. Sul Travi è presente una parte dedicata ai ricorsi amministrativi che non sono processo amministrativo, ma che pure certo sono giustizia amministrativa.

In aula, noi si studierà il processo amministrativo e il modo in cui esso è stato generato e si è evoluto nell’ordinamento giuridico e, più in generale, nell’ambito della cultura giuridica occidentale.

Come il diritto amministrativo sostanziale, il diritto processuale amministrativo ha una caratteristica genetica che ben lo distingue dal processuale civile: una delle parti necessarie della controversia è infatti una Amministrazione, espressione di un potere dello Stato. Nel processo amministrativo, perciò, un’espressione dell’ordinamento pubblicistico statale – il giudice – decide giudicando avverso un’altra espressione dell’ordinamento pubblicistico statale – la PA. Ciò mette in crisi evidentemente il principio della separazione dei poteri, a dimostrazione della sua limitata attuabilità.

La necessità che il giudice sia una espressione dell’ordinamento pubblicistico obbliga a tollerare un’attenuazione del principio. Accettato che un giudice giudichi l’Amministrazione, si ha cura di predisporre che quel giudice dell’amministrazione vi giudichi entro un certo limite, nel tentativo di rifuggire lo Stato giustiziale, ove il potere è nelle mani di un giudice che controlla l’amministrazione in ogni manifestazione del suo agire, e dunque prosciugare il ruolo dell’Amministrazione stessa.

Ciò spiega perché in tutti gli ordinamenti giuridici all'esistenza di un giudice dell’amministrazione si siano sempre accompagnate delle precise limitazioni.

Il nostro diritto positivo ha quindi in radice il tentativo di garantire equilibrio tra la riserva di amministrazione e la tutela giurisdizionale dei cittadini: tale bilanciamento sta alla base dei moderni ordinamenti.

Tizio impugna dinanzi al giudice amministrativo la bocciatura a un concorso pubblico. Il giudice verifica la legittimità della bocciatura sulla base dei tre classici vizi di legittimità. Qualora il giudice accertasse l’illegittimità della bocciatura, potrà annullare la prova.

Ebbene, quel giudice non potrebbe invece ricorreggere la prova e promuovere il ricorrente. Questo perché solo ciò garantisce tutela contro l’amministrazione e, a un tempo, rifugge la sostituibilità dell’amministrazione ad opera del giudice a garanzia della separazione dei poteri, pur attenuata per l’esistenza stessa di un giudice dell’amministrazione; non è infatti desiderabile che il giudice abbia persino competenza ad amministrare.

Tale ambivalenza, da un lato finalizzata a tutelare gli individui contro l’amministrazione e dall’altro lato tesa a garantire l’equilibrio tra l’amministrare e il giudicare, si proietta nella duplice dimensione del processo stesso.

Il processo amministrativo, al pari del processo civile, ha come scopo ultimo di tutelare i soggetti dell’ordinamento quali titolari di situazioni giuridiche soggettive. Tale dimensione soggettiva del processo (artt. 24 e 2 Cost.) è innegabilmente avvinghiata anche al processo amministrativo; in una posizione non prevalente, ma comunque non assente, sta invece una seconda dimensione del processo amministrativo: ci si riferisce all’oggetto del processo amministrativo, che è pur sempre il risultato (atto) di un potere amministrativo, sicché il giudizio sul potere è sempre un giudizio di conformità dell’attività amministrativa al parametro legale. Ciò implica che comunque tra le funzioni – pur secondarie del processo – vi è la necessità di accertare che la funzione amministrativa sia conforme alla legge (interesse, questo, proprio peraltro anche della PA che al processo partecipa).

Tale dimensione ancipite – che fonde un momento soggettivo e uno oggettivo – diversifica il processo amministrativo da quello civile, salva la contaminazione tra le due tipologie processuali. Nondimeno, il processo civile – e qui sta la differenziazione strutturale – è, nella maggior parte dei casi (esclusa la giurisdizione volontaria e i casi di intervento del PM, a vocazione pubblicistica) - un processo che ha ad oggetto il modo in cui determinate risorse patrimoniali sono allocate o allocabili tra due o più soggetti. Il giudicato civile di merito per solito stabilisce come vadano distribuite talune risorse economiche tra due o più soggetti in conflitto. Al contrario, il processo amministrativo è un processo in cui trova verifica il modo in cui un interesse pubblico incide su prerogative individuali che abbiano la consistenza di interesse legittimo. Indi, raramente il processo amministrativo conclude in una sentenza che statuisce circa l’allocazione di risorse economiche.

Recuperando l’esempio di cui sopra, all’esito di qualsiasi giudizio amministrativo non vi è altro che un giudizio circa la conformità dell’azione amministrativa al parametro legale, con riserva di ri-decisione della PA circa la situazione controversa. Il processo si dà come parentesi tra due procedimenti amministrativi, quello contestato e quello corretto. L’utilità ambita è dunque offerta non già dal giudice, come nel processo civile, ma dalla stessa amministrazione: ciò ancora una volta deriva dal peso che ha l’interesse dell’amministrazione, e dunque la dimensione oggettiva, giustapposto a quello soggettivo.

Osserviamo ora come si sia declinato il fenomeno processuale amministrativo nei vari ordinamenti; l’uso della comparazione consentirà di cogliere le peculiarità dell’esperienza italiana.

Qualunque sistema giuridico ha affrontato il problema di dotarsi di un giudice dell’amministrazione senza privare questa delle sue fondamentali peculiarità. Ebbene: a quale giudice affidare tale funzione?

Tale problema si è risolto in due soluzioni istituzionali.

La soluzione monista

A) La prima soluzione è di carattere monista o a giudice unico (il giudice ha da essere lo stesso giudice che si occupa delle controversie tra i privati, dunque il giudice civile; tale scelta rispetta al grado massimo la separazione dei poteri e a un tempo colloca il conflitto privato-PA su un piano contiguo a quello privato-privato, permettendo di adoperare il medesimo diritto sostanziale per entrambi i processi, come accade nell’ordinamento inglese). In questa soluzione i giudici finiscono per essere considerati alleati del Parlamento nei confronti del Sovrano, con una visione mercantilistica della società tesa a erodere le sacche di privilegio della PA. Tale sistema è stato per tempo emulato in Belgio e negli USA.

Osserviamo però che nel corso del tempo, sul piano sostanziale, anche in questi sistemi a giurisdizione unica i Legislatori hanno condotto il giudice ordinario verso una progressiva e graduale specializzazione (quasi una scoperta del diritto amministrativo), di fatto producendo norme speciali per le amministrazioni. Ciò, per esempio, è quanto accaduto in Inghilterra nel 1981 con la creazione di un rito ad hoc per i processi alle amministrazioni (judicial review) e poi nel 2000 con la creazione di una sezione specializzata nel seno della giurisdizione ordinaria.

Così, in Spagna è potuto accadere che, in un sistema a giurisdizione unica, si sia istituito un complesso di sezioni presso i tribunali civili specializzate a giudicare l’amministrazione.

Il sistema dualista

B) La seconda soluzione – il sistema dualista – ha origini napoleoniche, connesse al modo stesso di concepire il diritto dell’autorità in un’epoca di centralizzazione del potere. I giuristi francesi congegnano però un sistema di sottrazione delle controversie privati-PA al giudice ordinario e l’affidano piuttosto ad un organo apicale e consultivo dello stesso imperatore, interno alla stessa Amministrazione, il Conseil d’Etat. Solo nel 1872 il Legislatore francese vi attribuisce funzioni pienamente giurisdizionali (trasformandolo così in un giudice speciale), e dando alla luce il giudice amministrativo quale giudice speciale (a nomina politica e fortemente connesso all’esecutivo, vocato a giudicare nell’interesse di chi lo aveva nominato), del tutto separato dal giudice civile francese. Quindi, a differenza che nei paesi di common law, tale giudice specializzato viene incaricato di applicare alle controversie innanzi a lui decise un diritto altresì speciale, il droit administrative, e non il diritto civile o comune.

Tale sistema è architipico di un modello dualista, con una netta e impermeabile separazione tra il processo civile e il processo amministrativo. Esso ha avuto alterne fortune (all’inizio scarsamente riprodotto in Europa). Il Belgio, in origine, preferì imitare il modello inglese. E il Belgio è imitato straordinariamente dall’Italia nel 1865, che si dota pur essa del modello inglese.

Nondimeno, tanto l’Italia dal 1889 quanto il Belgio dal 1946 abbandonano il modello inglese per prendere a riprodurre quello francese.

Anche la Germania post-unitaria si dota di un giudice speciale. Così anche l’Austria. In questo modo il modello dualista trova diffusione anche nei paesi di lingua tedesca.

Tuttavia, il giudice tedesco – pure giudice speciale – non ha più contatto alcuno con il potere esecutivo, da cui è completamente dissociato (e la ragione, storica, è da ricercarsi nella volontà di recidere ogni legame col potere esecutivo allora abbandonato al nazismo).

La scelta tra l’uno o l’altro modello ha carattere squisitamente politico-costituzionale, attenendo alla logica di fondo di un ordinamento. Nel caso del sistema monista, il vantaggio è quello di avere una cultura unitaria della giurisdizione, e dunque di possedere un giudice estraneo ai corpi amministrativi e all’organizzazione della stessa amministrazione. Tale giudice è naturalmente in grado di garantire una più forte terzietà.

Tuttavia, i sistemi monisti fatalmente si imbattono in una difficoltà: quella di dover applicare un diritto sostanziale derogatorio a quello comune, civile. Va comunque detto che anche in questi sistemi si è avuta nel tempo una specializzazione del giudice ordinario, una specialità attenuata rispetto al modello francese o italiano.

Questo spiega che l’intuizione francese del 1872 sia coerente con l’autonomia materiale del droit administrative rispetto al diritto comune, nonché delle sue stesse controversie: una scelta pienamente razionale e da salutare con favore. Anche questa scelta, nondimeno, sconta almeno due limiti: la partecipazione del giudice speciale di funzioni non giurisdizionali in una posizione che lo colloca tra gli ausiliari del governo (si pensi all’art. 100 Cost., che colloca il Consiglio di Stato tra gli organi di consulenza giuridica-amministrativa dell’ordinamento). Si comprende come tale giudice sia senz’altro meno terzo di quanto accada altrove.

Il secondo scotto pagato dai sistemi dualisti è di carattere pienamente processuale: si tratta del peso che in questi sistemi assume il riparto tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione civile. Vi sono delle controversie ricadenti in una zona grigia in cui è complesso comprendere a quale giudice spetti di decidere su una determinata controversia. Emblematico è in proposito il caso francese del 1873, l’Arret Blanco, in cui il Tribunale dei conflitti aveva stabilito che il riparto si doveva determinare nel rapporto del tipo di diritto sostanziale applicabile. La questione del riparto di giurisdizione è un problema rilevante anche in Italia.

Dal modello monista a quello dualista: l’esperienza italiana dall’Unità a oggi

Al dì dell’unificazione dell’Italia, ciascuno degli Stati preunitari aveva il proprio modo di gestire il conflitto amministrativo. Il Legislatore, il giorno dopo l’unificazione, si sforzò di elaborare una legislazione uniforme di diritto sostanziale e procedurale. Le Leggi di unificazione entrano in vigore ben quattro anni dopo l’unità d’Italia, a riprova della complessa operazione prefigurata.

Nel 1865, la L. 2248/1865 fornisce unità civile, penale e amministrativa, in un numero magro di articoli (16). L’allegato E della L. 2248/1865 – tuttora vigente in molte delle sue parti, e dunque ad oggi parte del diritto processuale amministrativo – fu dedicato dal Legislatore post-unitario alla disciplina dei giudizi verso l’Amministrazione. Fondamentale è ricordare il titolo della Legge: Legge di abolizione del contenzioso amministrativo (LAC). Il termine abolizione è nevralgico – e perciò, specie in sede d’esame, va ricordato – poiché indicativo dell’intenzione del Legislatore di recidere le plurime leggi preunitarie dall’ordinamento, nonché di espungere qualunque traccia di giurisdizione speciale nei confronti dell’Amministrazione (fatte salve le controversie in materia pensionistica). Tale è una Legge di abolizione, ossia una legge che eradica qualunque giudice speciale sull’Amministrazione, conferendo la giurisdizione al giudice ordinario (civile): si tratta di una scelta di carattere monista, ispirata al modello belga e indirettamente a quello inglese. Una scelta che emancipava la cultura giuridica dell’epoca dal modello francese, geograficamente vicino e peraltro già precipitato nel regno di Sardegna.

Perché tale scelta? Apparentemente, il sistema monista è affine ai postulati del pensiero liberale, votato a togliere all’Amministrazione qualunque posizione di privilegio per equipararla al privato. Invero, il Legislatore del 1865 congegna il sistema facendo in modo di affidare al giudice la cognizione dei rapporti tra Amministrazione e privati, privandolo però del potere di annullare gli atti dell’amministrazione. La tutela non era mai dunque di tipo costitutivo contro gli atti dell’Amministrazione, ma sempre e solo di accertamento e condanna al risarcimento del danno (o in forma specifica): il che lasciava in piedi il provvedimento dell’Amministrazione, intangibile al giudice.

Tizio viene espropriato dall’Amministrazione. Il cittadino si rivolgeva al giudice ordinario. Il giudice accertava se il comportamento dell’Amministrazione fosse corretto; ove scorretto accerta il diritto in capo al privato e condanna l’Amministrazione alla restituzione del terreno e al risarcimento del danno: ma ciò senza che il giudice ordinario annulli l’atto di esproprio. In tale modo si compendiava la giustiziabilità dei diritti individuali con la separazione dei poteri.

Come si giustificava tecnicamente questa scelta? Si legga l’art. 2 LAC, contenente un criterio di riparto. La norma affermava che davanti al giudice ordinario si tutelassero diritti civili e politici dei cittadini nei confronti dell’Amministrazione. Per diritti civili all’epoca si intendevano il diritto di proprietà e gli altri diritti reali (per solito intaccati da volontà ablatorie della Amministrazione), nonché i diritti di credito (es. controversie inerenti all’esecuzione di un appalto, magari a fronte dell’inadempimento dell’Amministrazione). Tra i diritti politici, intesi in senso restrittivo, si facevano ricadere i diritti di partecipazione politica, e in particolare i diritti di elettorato attivo e passivo (poco estesi all’epoca).

L’art. 3 LAC riferisce ad «ogni altro affare» che, non devoluto alla giurisdizione ordinaria, è comunque assegnato alla cognizione residuale della stessa amministrazione, mediante il sistema dei ricorsi gerarchici interni all’Amministrazione stessa (rimedi non giurisdizionali, oggi potremmo dire ADR). La giurisdizione è sì monista – giudice civile con applicazione del cpc – e tuttavia altri affari sono assegnati al contenzioso interno alla stessa Amministrazione (né processuale né giudiziale).

Così come costruita, ci si sarebbe attesi una lunga fortuna della LAC. Invero, in Italia, la scelta monista è fallita sul nascere. Le concause del fallimento sono molteplici. La LAC è stata affidata all’applicazione di operatori del diritto intrisi di una cultura giuridica francese: un espediente interpretativo ha dunque svuotato la LAC. Anzitutto, gli stessi giudici ordinari hanno cominciato ad affermare che, nel caso di doglianza del privato contro l’Amministrazione, non si fosse né in presenza di diritti civili né di diritti politici, ricadendo la questione sugli altri affari affidati all’Amministrazione stessa. Contemporaneamente, la giurisprudenza distingueva tra atti iure imperii e atti iure gestionis, dinanzi ai primi dei quali non v’era né diritto politico né diritto civile, bensì una nebulosa posizione giuridica sostanziale meritevole soltanto di una tutela interna all’Amministrazione. Solo gli atti iure gestionis, di gestione dei rapporti contrattuali, restavano per questa via sotto la giurisdizione del giudice ordinario: il grosso delle controversie cominciava invece ad essere demandato alla stessa Amministrazione, attraverso il reticolato di ricorsi interni testé richiamato.

Nel sistema della LAC, si prevedeva inoltre l’ipotesi di un contrasto interpretativo in ordine al riparto: in Italia, in luogo del Tribunale dei conflitti francese, la soluzione dei conflitti tra giurisdizioni veniva affidata al Consiglio di Stato: ebbene, il Consiglio, competente a stabilire a chi spettasse la soluzione della controversia (giudice ordinario o stessa Amministrazione), finiva per avallare tal