Appunti di Diritto processuale amministrativo

Presentazione e libri di testo

05/03/2021: d. lgs. 104/2010 libri alternativi: manuale di Travi (troppo sintetico); manuale di Scoca (cap.7 parte V si può fare più sinteticamente); manuale di Picozza?; Cirillo e Perongini (il più recente).

Profilo storico

08/03/2021: Principio separazione dei poteri: problema che il potere giudiziario non conosceva a fondo gli atti della P.A., ergo non in grado di fornire adeguata tutela. Si affermò il principio che una tutela nei confronti dell’amministrazione era possibile ma all’interno della P.A. stessa. Questi comunque erano funzionari, quali vertici della P.A., che svolgevano il compito di risolvere controversie tra questa e i cittadini, e non erano giudici; esisteva solo il giudice ordinario. Quest’ultimo non poteva decidere su tali questioni anche ai sensi del principio di separazione dei poteri. Quando l’amministrazione annulla un atto/provvedimento sta facendo amministrazione. Per giungere infine al sistema di tutela binario, giudice amministrativo da un lato e ordinario dall’altro. Ci sono stati tentavi ancora oggi di ritornare al sistema monistico pre 1865, al fine di evitare i conflitti di giurisdizione, ma con esiti negativi.

A seguito dell’unità d’Italia viene prevista l’istituzione dei tribunali (sempre parte del potere esecutivo) del contenzioso amministrativo. Quale secondo grado era il Consiglio di Stato. Per la contabilità di Stato se ne occupa la Corte dei conti. Con la L. 2248/1865, ancora vigente, con vari allegati disciplinanti il Consiglio di Stato e il contenzioso amministrativo, prevedendo l’abolizione del contenzioso amministrativo ergo annullamento di tutti i giudici che si occupavano di controversie nei confronti della P.A. In particolare l’art. 1 dell’allegato e, cioè l’oggetto della legge. L’art. 2. In sostanza non ha importanza chi emana l’atto da cui scaturisce la situazione giuridica soggettiva, bensì la tipologia di quest’ultima è la regola. Artt. 4 (differenza tra gli effetti dell’atto e l’esistenza dell’atto stesso) e 5 chiariscono ancora meglio la portata dell’art. 2. L’art.3.

Il giudice amministrativo non può incidere sugli atti, modificandoli o annullandoli, ma può incidere sui loro effetti (vedi sempre artt. 4 e 5). Principio della disapplicazione: non applicazione nel caso concreto, senza incidere sull’esistenza dell’atto amministrativo, che permane nella sua produzione degli effetti, anche se illegittimi, finché la P.A. non interverrà. Potere conformativo: art. 3.2 e 4.2. Viene introdotto anche il ricorso straordinario al Re (oggi al Presidente della Repubblica), sentito il Consiglio di Stato (allegato d) (quale parere oggi ritenuto vincolante, per cui il Presidente della Repubblica non potrà pronunciarsi discostandosi dal parere).

Legge del 1865 e successivi sviluppi

09/03/2021: Successivamente la legge del 1865 viene integrata dalla sinistra storica con al governo crespi con legge 5992/1889 con l’affiancare alle tre sezioni del Consiglio di Stato una quarta sezione, con l’obiettivo di interessarsi della giustizia amministrativa all’interno dell’amministrazione. All’art. 3 di quest’ultima legge sono fissati i compiti della quarta sezione. Fondamentale è stata l’individuazione dei vizi di un provvedimento amministrativo per essere annullato perché illegittimo: l’incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge. Nasce anche la qualificazione di interessi (non ancora detti legittimi) ma già contrapposti ai diritti soggettivi (allora detti civili e politici). Si tratta della richiesta di un ricorso di impugnazione, cioè chiedere l’annullamento dell’atto dell’amministrazione. Si tratta di un organismo giudiziario interno. Il giudice amministrativo può sì annullare ma non disapplicare e viceversa il giudice ordinario. La causa petendi fa da spartiacque su chi deve decidere la controversia tra privato e P.A. Dopo gli anni 2000 vengono introdotte altre azioni. Già nel 1890 con altra legge fu creato altro organismo a livello locale (giunta provinciale amministrativa), restando in vita per circa 60 anni (non essendoci la garanzia di terzietà e imparzialità essendo nominato tale organo dall’amministrazione locale fu abolita insieme a tutti i giudici cosiddetti speciali, diversi da quelli amministrativo cioè consiglio di stato e contabili).

IV sezione del consiglio di stato

IV SEZ. CONSIGLIO DI STATO: non emetteva sentenze ma decisioni; non aveva una giurisdizione ma una competenza (solo ultimamente la nomenclatura è cambiata in sentenza; e ha funzioni giurisdizionali). La decisione è un procedimento di secondo grado ergo posta nell’ottica del riesame, quale provvedimento amministrativo. Oggi la giustizia è nei confronti dell’amministrazione, mentre nel 1889 era giustizia nell’amministrazione, cioè fornita da quest’ultima. Tale passaggio non è dovuto a una legge che formalmente lo abbia riconosciuto, ma la giurisprudenza ha determinato tale cambiamento, specie ad opera della corte di cassazione, che aveva il potere di regolare la competenza tra l’autorità giudiziaria e amministrativa quando entrambe si dichiaravano competenti (art. 3 della legge del 1877), cioè un conflitto di attribuzione (oggi diremmo di giurisdizione), che può essere in negativo o in positivo (cioè nessuno si dichiara competente, e quando entrambe si dichiarano competenti). Dato che il consiglio di stato ampliava sempre di più la sua competenza creando spesso tali conflitti, le sezioni unite della cassazione trasformano il conflitto di attribuzione in conflitto di giurisdizione così da regolare prima se la si stesse nella sfera di giurisdizione preventivamente all’emissione della decisione. Ancora oggi la cassazione può annullare la sentenza (cioè la dichiarava nulla) del consiglio di stato solo quando vi è difetto di giurisdizione. La formale affermazione della natura giurisdizionale del consiglio di stato si è avuta con una legge del 1907.

Funzioni del TAR e del consiglio di stato

12/03/2021: Non era chiaro qual era la funzione della IV sezione del consiglio di stato rispetto alla sezione V. Fino al 1924 (emissione del regolamento sui criteri di riparto) il criterio di riparto della competenza per materie risultò idoneo a risolvere le controversie sulla competenza tra giudice ordinario e amministrativo. La competenza esclusiva fu fissata al giudice amministrativo per l’annullamento degli atti amministrativi illegittimi per uno dei 3 vizi di cui sopra. Criterio generale resta quello fondato sulle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi e interessi legittimi) e a questo si aggiunge un criterio residuale/speciale fondato sulle materie. Per il TAR bisogna attendere il 1971. Prima la IV e la V sezione si disse avevano la stessa competenza per poi separarle grazie al criterio di competenza per materie (cioè esclusiva del giudice amministrativo, e alcune materie rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario). Ma in base al principio della separazione dei poteri il giudice ordinario non poteva decidere sulle impugnazioni degli atti amministrativi. Il giudice amministrativo ha come limite il termine prescrizionale di 60 gg, mentre quella ordinaria è decennale, quinquennale, in generale tempo più lungo rispetto a quello del processo amministrativo. Spostando la giurisdizione in seno al giudice amministrativo qual è il termine prescrizionale? Per la proposizione della lite davanti al giudice amministrativo il termine diviene anche qui decadenziale come nel processo civile. Per avere una consulenza tecnica bisogna attendere l’attuale codice, mentre la prova testimoniale ancora oggi non è ammessa nel processo amministrativo. Premeva una necessità di accelerare i tempi per meglio tutelare il cittadino. Fino all’entrata in vigore della costituzione il quadro resta invariato, cioè tra il ’24 e il ’48. L’art. 103 della cost. si trova finalmente la qualificazione di “legittimi” agli interessi e in particolari materie anche di diritti soggettivi. All’art. 102.2 cost. vieta l’istituzione di giudici speciali o straordinari, ma solo presso gli organi giudiziari ordinari solo sezioni specializzati, questo fa capire che si è voluta la parificazione del giudice amministrativo a quella del giudice ordinario (riconosciuta autonomia). Dal ’48 quindi dovevano essere aboliti i giudici amministrativi speciali. Alla VI disposizione transitoria e finale della sostituzione. Art. 100 cost (consiglio di stato). Infine il consiglio di presidenza della giustizia amministrativa (L. 186/1982) che ha le stesse funzioni del csm per la giustizia ordinaria quali entrambi organi di autogoverno dei magistrati con lo scopo di garantire l’autonomia e l’indipendenza della magistratura. La corte dei conti (100.2) prima era organo speciale, ora per materie esclusive è anch’esso giudice amministrativo. Coesistono funzione ausiliaria e giurisdizionale, doppia vocazione per consiglio di stato e corte dei conti.

NON STUDIARE CORTE DEI CONTI E TRIBUNALE DELLE ACQUE PUBBLICHE (FARE SOLO ART. 100 COST.) Art. 125 cost. ambigua è la sistemazione di tale norma, perché il consiglio di stato è inserito nel titolo riferito alla magistratura (organi ausiliari), questa invece nel titolo V riferito alle regioni, province e comuni, ed è strano dato che istituisce i TAR. Probabile che il legislatore costituzionale ha voluto legare ancor di più la giurisdizione al territorio; il criterio principe per l’individuazione della competenza tra i vari TAR. I componenti del TAR sono di nomina concorsuale e il primo grado della giustizia amministrativa è un vero e proprio giudice autonomo. (atteso fino al 1971). Consiglio di giustizia amministrativa della regione siciliana: è equiparato al consiglio di stato per la regione Sicilia. In tale regione vi è un TAR, ma l’appello qui si propone a questo organo e non al consiglio di stato. Art. 111.2cost. la pronuncia del consiglio di stato è sottoposta a impugnazione presso la cassazione come giudizio di legittimità. Principi: art. 24.1cost; art. 24.2cost (si applica a entrambe le giurisdizioni, comb. disp.art. 113); art. 113.1 e 113.2 (quest’ultimo prescrive che si tratti di tutela generale, piena). 113.3. La corte cost. nel 1966 e poi nel 1968 e fino al ’70, abolizione per illegittimità costituzionale del consiglio di prefettura, le giunte provinciali amministrative (prima giudici di primo grado per le controversie locali), in sostanza i giudici speciali perché mancavano di terzietà e imparzialità data la loro nomina. L 1034/1971: istituzione TAR; risolvono il problema di tutela di cui si necessitava a seguito dell’abolizione dei “giudici” localizzati. Comb. disp. art. 125cost. fino alla concreta attuazione negli anni ‘77-‘78 a seguito del regolamento di attuazione ed esecuzione del ’74. Tale legge (L 1034/1971) non prevedeva mezzi di impugnazione straordinaria creando squilibrio rispetto alla cognizione del giudice ordinario ed era ed è importante parificare le due tutele davanti ai due giudici, per evitare che il legislatore per favorire l’amministrazione, scelga il giudice che tuteli di meno il privato nei suoi confronti, e nella specie il giudice amministrativo (es. nel risarcimento degli interessi legittimi, prima del ’99 non ammissibile). Con gli interventi della corte cost. i due giudici sono stati sempre più parificati.

Giudici amministrativi e giudizio di ottemperanza

15/03/21: I giudici amministrativi sono “giudici al 100%” essendo tutti nominati a seguito di un concorso, con una qualificazione già avuta nei ruoli della magistratura o un’esperienza di dirigente nella P.A. ergo concorso di “2° livello”. Giudizio di ottemperanza inizialmente limitato, poi, con la legge di istituzione dei TAR anche con riferimento alle decisioni del giudice amministrativo (prima solo sui suoi giudicati). Con una sentenza del ’92 il giudice amministrativo ebbe potere di disapplicare i regolamenti. Tutela cautelare: fase che ha assunto col tempo rilevanza maggiore perché per una decisione su un processo con oggetto la legittimità degli atti amministrativi, ha bisogno di tempo. In caso di danni provocati dal provvedimento amministrativo, nel frattempo il giudice amministrativo sospende gli effetti di quest’ultimo. La giurisprudenza amministrativa “s’inventa” (attività creativa giurisprudenziale) inoltre il giudice indica all’amministrazione già in fase cautelare gli elementi contrastanti con la norma che la parte assume essere stata violata, e potrebbe ad es. invitare la P.A. a rideterminarsi su quella richiesta sulla scorta di alcuni principi che indica nell’ordinanza stessa.

Silenzio amministrativo: caso in cui l’amministrazione non rispondeva alle richieste avanzate dai privati. La l. 241/90 individua l’obbligo di chiusura del provvedimento e configura i casi di silenzio significativo. Col dlgs 90/1998 è stata ampliata la giurisdizione del giudice amministrativo, non più (solo) in base alle situazioni giuridiche soggettive ma in base alle materie, con attribuzione in via esclusiva, es. ambito edilizio, accordi amministrativi, tutela concorrenza, servizi di pubblica utilità, garanzie di comunicazione, servizi pubblici, concessioni e appalti e quindi in tali casi erano di competenza anche i diritti soggettivi. Importante l.205/2000 (che introduce anche i c.d. riti accelerati, ad es. riduzione dei termini, introdotta l’azione di nullità). La sent. cost. 204/2004 la deroga è consentita perché è la carta cost. che la prevede, nella parte in cui “in determinate materie” ma per essere legittima tale attribuzione esclusiva, è necessaria, ad es. se ci sono vicende accessorie, la stretta inerenza con l’elemento principale. I motivi aggiunti: diverso da quello ricevuto per creazione giurisprudenziale, ma la l.205 stabilì che lo stesso giudice dovesse avere cognizione piena sull’intera vicenda. Azione dichiarativa, azione di nullità (introdotte dalla l. 205).

Giudici speciali e amministrativi

16/03/2021: Trib. Militare; giurisd. Corte dei conti; giudice ordinario; giudice amministrativo: unità funzionale della giurisdizione con una pluralità organizzativa. Un unico corpo ripartito in una serie di organismi parte della medesima funzione. Questo serve anche nella pratica, da cui si sviluppa la prassi di procedere davanti al giudice per così dire sbagliato. Con la translatio iudici si riesce a rimediare all’errore ma solo se la proposizione al giudice amministrativo del ricorso avviene entro il termine decadenziale di 60gg. Tesi della degradazione del diritto soggettivo; altra tesi, cattivo uso del potere dalla carenza del potere; altro criterio, individuazione per materie per giudice competente, a similitudine del riparto di competenze tra stato e regioni, ma la corte cost. con sentenza 204/2004 ha messo freno a questa individuazione di queste competenze, sulla scorta del fatto che esso non fosse perfettamente conforme alle previsioni della carta cost. Problema degli organismi esterni alla P.A. svolgenti funzioni amministrative. Introduzione nel 2009 di una nuova azione (ambigua e poco applicata), cioè il ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari dei pubblici servizi (azione che svilupperemo alla fine del corso). Con la l. delega del 2009 all’art. 44 sancisce i principi informatori: tra i più importanti, bisogno di incrementare le azioni e le funzioni del giudice amministrativo; garantire come davanti al giudice ordinario, la pienezza della tutela nei confronti della P.A.; e si istituisce una commissione. Approvato con d.lgs. 204/2010. Atipicità delle azioni; principio del giusto processo. Correttivi al codice del processo amministrativo. 160/2012 (rivisitazione delle norme relative alla competenza territoriale, cioè riparto interno tra i giudici amministrativi della competenza, e azioni di condanna della P.A.). Prima di questo correttivo 195/2011. Pecca nell’ampliamento delle azioni: ?. Funzione nomofilattica: tale funzione della corte suprema di cass. a sezioni unite di annullare atti del consiglio di stato seppur a sezioni unite è ritenuta un’invasione nella sfera amministrativa.

TAR in primo grado e Consiglio di Stato quasi sempre solo in secondo grado (eccetto la Sicilia quale secondo grado è il consiglio di giustizia amministrativa siciliano). Il giudice di una sezione del consiglio di stato svolge nell’arco della sua carriera anche funzioni consultive (non solo giurisdizionali) nelle altre sezioni; parte della dottrina ritiene che questo non dia garanzia alla sua indipendenza. Ad oggi solo la prima sezione svolge funzioni consultive. In capo a questa organizzazione vi è un presidente del consiglio di stato individuato tra i più anziani (di servizio); da Renzi in poi è individuato dal Governo su una terna di nominativi. Anche quest’ultima modifica comporta dubbi sulla garanzia dell’indipendenza. L’adunanza plenaria del consiglio di stato (presidente consiglio di stato e 12 magistrati assegnati a varie sezioni del cds) svolge solo funzione giurisdizionale e opera su controversie ad oggetto principi di diritto e non su semplici controversie. L 114/2014: collegata la creazione di sezioni staccate alla esistenza o meno di una corte di appello in ambito territoriale e salvate alcune sezioni staccate tra cui quella salernitana. I presidenti (tutti, di tutte le sezioni): nominati sull’anzianità di servizio e in base alla nota di non demerito, in relazione alle domande presentate.

Altri giudici speciali o amministrativi

19/03/21: Riguardo al giudice ordinario, rilevando nella L. del 1865, per cui non è possibile emettere sentenze costitutive nei confronti della P.A. da parte del giudice ordinario, che conserva un potere di disapplicazione in via incidentale.