Diritto romano

Giovedì 7 ottobre 2021 diritto romano

Cos’è il diritto romano

In diritto romano la parola ‘Istituzioni’ (apprendimenti) deriva dalla parola latina ‘instituere’, ossia ‘porre i fondamenti di una determinata materia ed in questo caso del diritto’.

Con diritto positivo si intende il diritto che è attualmente vigente: ma potremmo dire che il diritto romano non è altro che una materia storica, in quanto apprendiamo in modo critico le istituzioni del diritto degli antichi romani. Il diritto di cui ci avvaliamo ora, è stato di fatto costruito nel passato dagli antichi romani. (Farci intendere l’origine di ogni cosa).

Molte cose del diritto privato infatti sono analoghe al diritto privato romano, come per esempio i “Brocardi”, che usiamo oggigiorno, sono proverbi latini giuridici utilizzati ancora oggi dai giuristi ‘ignorantia non excusat’.

Dato che tutto l’ovest discende da una fusione tra matrice Romana e greca, possiamo dire che il diritto è una cifra culturale dell’occidente.

Storia delle fonti del diritto

In Italia il codice civile è entrato in vigore nel 1942 e rappresenta il primo vero e proprio codice del moderno stato italiano. Nell’emanazione del codice al paragrafo 12 (Guarda Sigilli, ministro della giustizia) veniva spiegato come il diritto romano si sia evoluto nel tempo plasmandosi e adeguandosi all’evoluzione della società, che rappresentava il primo vero codice in pieno governo fascista. Prima di esso vi era lo Statuto Albertino e il codice di commercio del 1865.

Codice civile vigente: - “la riaffermazione delle moralità del nostro diritto non significa immutabilità di esso. Esso ha mostrato come nei secoli e nella sua applicazione ai diversi paesi, una totale forza di adattamento. Le varie generazioni hanno potuto interpretare le fonti del diritto romano secondo le proprie esigenze ideali, concezioni e il proprio genio creatore. Ma il diritto romano del secolo passato non può essere quello del popolo italiano del 20’ secolo. Il nostro diritto è il diritto dello stato romano ossia il diritto del buon senso umano e universale.”

Il codice è stato ricostruito partendo da diverse esperienze di codificazione da parte di altri stati sempre in era moderna, come avvenne con il codice napoleonico (1804), primo vero codice e la prima impresa codificata dalle nazioni.

Altra grande tradizione di rielaborazione del diritto romano, avviene nel 1900 in Germania, con la pubblicazione del codice civile BGB (Libro del diritto del popolo); anche questo si rifà alla struttura del codice napoleonico.

È giusto dire che tutti i codici della maggior parte dei Paesi deriva da queste esperienze, le quali derivano a loro volta dall’applicazione del diritto romano, che nonostante la caduta dell’impero romano non cessò d’esistere; esso infatti continua a tramandarsi in diverse forme:

• La Chiesa cristiana: che ha assorbito le istituzioni del diritto romano, svuotando quelli passati e riempiendoli di quelli propri nelle forme del diritto ecclesiastico e canonico.
• Nella prassi commerciale: nel mercato infatti, il diritto romano diviene ‘Lex mercatoria’ (la legge dei mercati) nonché il diritto comune europeo che oggi abbiamo sebbene in misura ridotta avendo l’EU.

Con l’arrivo dei barbari, essi iniziarono a mescolarsi con i romani, appropriandosi e ribaltando le regole del diritto romano con le loro: sviluppando così una sorta di diritto misto in continua evoluzione.

NB. La consuetudine è un comportamento che un certo popolo continua a mantenere da tempo e che tutti gli appartenenti di esso ritengono dovuto.

Impero d’oriente

È con Teodosio che viene scritto per la prima volta un codice di leggi noto come “codice Teodosiano”, anche se poi arriva esclusivamente all’elaborazione di un codice imperiale (ossia un codice in cui vengono elencate le leggi dettate dall’autorità dell’imperatore) che però rappresenta la base dei giuristi giustinianei.

All’inizio del 6 secolo d.C nell’impero romano d’oriente, continuano a legiferare, tra il 1529-1534, l’imperatore Giustiniano (padre del diritto fino al 565 d.C) mise mano su tutto il diritto romano (dal 754 a.C) cercando di riordinarlo nell’elaborazione di quello che è noto con il nome di ‘Corpus Iuris Civilis’ (corpo del diritto civile) diviso in 4 testi, e che riassume in sé tutto il diritto vigente in 13 diversi secoli di storia, fissandolo in un testo scritto che divenne il sistema di riferimento del diritto per il mondo occidentale fino al 1800.

La scuola pandettistica (800esca in Germania), non elaborò un diritto applicabile secondo la relazione del 2: il pandettismo infatti deriva da uno dei libri del corpus, intitolato ‘Digesta’ o ‘Pandectae’, due nomi dati a causa del bilinguismo orientale (con il latino come lingua ‘de iure’ ma greco ‘de facto’). Gli altri tre libri sono:

• I. Istituzioni: si tratta della parte più breve della compilazione giustinianea, scritta in forma di discorso diretto predisposto per le scuole di diritto, in cui vennero riassunti in modo semplificato tutti gli istituti del diritto romano. Al primo anno erano impartiti gli insegnamenti con le istituzioni, poi il Codex, e negli ultimi anni il Pandette, al termine del percorso gli studenti uscivano con una formazione completa.
• II. Il digesto (quella ufficiale)/ pandette: si tratta della parte di maggior pregio del C. Iuris che racchiude la parte del diritto romano casistico e pertanto i responsi del giurista: dati sul caso specifico dai giuristi romani da cui si prendeva riferimento e che veniva poi adattato su altri casi futuri. Questo doppio nome è dovuto dal fatto che l’impero romano era bilingue, ossia che sì, il latino era la lingua madre e quella + colta, ma quella parlata era quella greca (ordinati per argomento noto come raccolta di IURA = riferito alle interpretazioni dati dai giuristi che di mestiere interpretano il diritto, fungendo da consulenti.). Inoltre la commissione dei due produce il diritto vigente.
• III. Codex = ‘Codice’: in cui vennero raccolte le costituzioni imperiali dal 1 secolo d.C in ordine cronologico dettate dall’autorità personale dell’imperatore stesso (contratti, processi), pertanto non costituivano tutto il diritto, ma solo quello imperiale, poiché il resto proveniva da giuristi romani ed era di tipo casistico (elaborato in base al caso concreto), come ad esempio avvenne negli Stati Uniti: es. ’Common law’ (sistema casistico) che si forma su soluzioni concrete dai tribunali nelle fattispecie concrete.
• IV. La costituzione emanata dopo la pubblicazione del codice civile (nel 566 d.C) e dopo la morte di Giustiniano, furono raccolte nelle ‘novelle constitutiones’ che da quel momento in poi rappresentarono la fonte del diritto romano. A cui veniva vietata ogni tipo di traduzione e commento del libro.

NB: 1 Digesto/Pandette 3 Codex.

I primi testi di giuristi sono del 1 secolo d.C, erano spesso fonti del diritto: ossia riflessioni, responsi e soluzioni prodotte dai giuristi (volumi usati nelle corti) che si occupavano di studiare il diritto e individuavano forme giuridiche che a poco a poco costruivano un diritto o di carattere non normativo, cioè non dallo stato, ma un diritto casistico, elaborato sul caso concreto e particolare.

Egli costruì uno studio del diritto su base quadriennale, oggi quinquennale; qui possiamo notare la forte eredità da Roma:

• Al 1 anno si studiavano le Istituzioni.
• Al 2 anno il Codex.
• Al 3 e 4 anno il Digesto.

Nel mondo attuale vi sono due sistemi come:

• Il civil law (norme, codici, raccolte menate dal legislatore).
• Il common law (“ogni caso a sé e si basa su precedenti”, fonti minoritarie) Sulla base dei precedenti, il giudice decideva come risolvere il caso, determinando un altro precedente che andava a comporre un altro diritto. Il responso del giurista veniva così immagazzinato nella memoria comune dei giuristi che si rifanno a una risoluzione precedente, adattandolo all’occorrenza = Questi responsi sono gli “iura”.

Certezza del diritto (conoscere le conseguenze di ciò che si fa) = presidio della libertà.

L’autorevolezza dei secoli precedenti e la logica dei giuristi del passato è essenziale, i tribunali romani decidevano rispettando l’auctoritas (ossia l’autorevolezza). Ma l’attività creativa del diritto si esaurì nel corso del principato, poiché colui che detterà il potere e assumerà il ruolo di legislatore sarà l’imperatore. In questo modo diventando l’imperatore l’ago dell’impero, egli divenne fondamento del diritto, ponendo fine alla parte creativa del diritto.

Caratteristiche del diritto romano

Le regole del diritto, erano anch’esse permeate di religione. Osservando la natura i romani sancirono alcune regole fondamentali della società primordiale, come quella della cooperazione uomo-donna a seguito della sopravvivenza delle specie: l’uomo ha necessità di avere una donna per garantire ai figli futuro e sostentamento = Regole giuridiche e religiose condividono la stessa natura.

Le regole degli dei che gli uomini percepiscono attorno a loro sono dette ‘fas’ ossia “regole di ciò che era lecito secondo gli dei”:

Ciò che è ‘fas’, equivaleva a ciò che era enunciato e indicava la volontà degli dei.

Pertanto potremmo dire che gli uomini riconoscono l’insieme delle regole in qualcosa che è frutto di una volontà dimostrata nella natura dagli dei. È chiaro così che gli uomini dovevano creare delle regole conformi al fas affinché la comunità poteva stare al meglio.

Diritto privato romano

La regola (iura, singolare ius il cui radicale è ‘jug’ da cui deriva anche ‘iugum’ ossia giogo) è spesso un peso eppure non esiste una relazione fatta anche solo di due persone, che non richieda una regola: Si tratta pertanto di qualcosa cui ci si assoggetta, poiché ogni regola implica una rinuncia maggiore o minore alla mia volontà.

Per questo il diritto romano prende il nome di IUS presente in termini come ‘g-iuris-prudenza’, ‘g-iu-stizia’. Nel concetto di ius originario, si tratta vi è l’idea per cui esso è qualcosa in cui gli essere umani accettano di aggiogarsi (legarsi) tutti insieme, legando la propria libertà per andare tutti nella stessa direzione quella del bene comune (la sopravvivenza).

Le regole dello Ius vengono dedotte da quelle del fas, infatti all’inizio rappresentavano un’unica cosa; se qualcosa infatti andava contro questi principi, come ad esempio l’impius, per cui vi era qualcuno che violava le regole (non conforme alla religione), gli uomini creavano un sistema di risposte come ad esempio la violenza, i sacrifici detti anche ‘expiatio’ (reazione violenta ma misurata: es. se qualcuno uccideva un uomo, egli doveva sacrificare agli dei un ariete), la legge del taglione (un atto violento e misurato che ristabilisce la parità dei torti): Es. io rompo un braccio ad X, X rompe il braccio a me.

Lo step successivo era quello per cui si stabiliva che: il colpevole non dover subire il medesimo danno che aveva inflitto, ma che anzi, poteva accordarsi con la parte lesa per offrire un risarcimento.

Infatti la ricerca di soluzioni ai conflitti e alle controversie, era spesso dettata dalla necessità di mantenere la ‘pax deorum’, perché se gli dei si sentivano disturbati dalla discordia degli uomini, commettevano atti che creavano disagio agli uomini; per prevenire tali disagi infatti, gli uomini eseguivano dei sacrifici, ossia delle espiazioni (rendere pio = ossia ciò che è corretto religiosamente).

Romolo per primo istituì la città di Roma, tracciando una linea e creando l’archetipo della Città, sancendo pertanto la nascita del concetto di “dentro e fuori”, ove all’esterno della quale vi erano gli “hostis” (perché lo straniero rappresentava un nemico per definizione, in quanto non condivideva la stessa religione romana e pertanto il fas).

Nacque così il concetto di regola e sanzione: ma Remo superò tale solco che rappresentava una violazione alla regola e di fatto venne ucciso (sanzione = fratricidio, ciò mostra infatti come le regole non guardino in faccia neanche ai legami familiari.). Mediante questo concetto potremmo affermare simbolicamente che essi rappresentino il concetto di duplice che si insidia dentro di noi “rispettare le regole e/o trasgredirle”, in cui ci troviamo siamo costretti a soggiogare la nostra parte ribelle, per indirizzarci verso le regole.

Nonostante le misure violente, talvolta si percepiva il bisogno di un risarcimento ‘ ad esempio con la donazione di pecore o una sanzione da parte del colpevole nei confronti del doloso. È così che percepiamo l’evoluzione della concezione di pena.

Es. Lavoro ad esempio dedotto dai sacerdoti (feziali che si occupavano del rapporto tra Roma e gli altri popoli), i quali interpretavano i segni divini, affinché gli dei non si potessero arrabbiare. Infatti ruolo fondamentale assunse il ‘tempo’, diviso in giorni: fasti (positivi) e nefasti (negativi).

Il collegio dei pontefici (patrizi aventi la maggior parte di privilegi e facenti parte delle famiglie fondatrici) era un gruppo di sacerdoti che aveva la funzione specifica di guardarsi intorno cercando di interpretare il mondo, deducendo le regole che gli uomini dovevano applicare poi nel mondo. Pertanto potremmo dire che essi rappresentavano i primi giuristi di natura religiosa (cosa che rimarrà valida fino al 4 secolo a.C). Il nucleo originario e le prime fonti del diritto romano annunciate dai pontefici presero il nome di more maiorum, che nel corso del tempo vennero rielaborati e arricchiti, fino a rappresentare il diritto “proprium civilis romanorum” (il diritto civile).

Come detto prima Roma era divisa tra patrizi (parte ricca) e plebei (parte povera). Risultava inevitabile pertanto una lotta tra le due classi, in cui di fatto emerse il problema delle rivendicazioni dei + poveri, di cui la principale fu la possibilità di poter conoscere il diritto, riservato allora esclusivamente ai patrizi.

Vengono pertanto codificati i “mores”, accessibili a tutti, esposti all’interno del foro romano, la cui codificazione era stata delegata e studiata da Solone. Quando nacque l’età repubblicana (periodo dei comizi dal 510 al 33 a.C che votavano sulle proposte che venivano fatte dai magistrati) in cui vi erano le “lex”, venne nominato un decemvirato legislativo (451 a.C terminato nel 449): Nacquero così le 12 tavole aventi valore universale, che costituirono il nucleo originario del diritto civile romano, in cui venivano ribaditi i concetti fondamentali della convivenza romana. Queste, unite ai preesistenti “mores” mediante l’interpretatio” vennero raccolte nella “Iurisprudentia” (esperti nel diritto), cioè i giuristi ecclesiastici.

Diritto privato romano

Il diritto privato romano prevedeva due banche distinte, di cui la prima, era occupata dallo Ius civile, dato dai mores, a loro volta basati sulle 12 tavole (basati sull’ interpretatio prudentium); formato in un periodo monarchico e pervaso da un forte senso di sacralità e riti magici. Si trattava inoltre di un diritto applicato solo ai cittadini romani. Esso era costituito da:

• Mores: ovvero le consuetudini dei più antichi cittadini romani (contenute all’interno delle 12 tavole).
• L’interpretatio prudentia: si trattava di fonti d’interpretazione, create dai giuristi romani, sopra i mores.
• Costituzioni imperiali: nell’età repubblicana esisteva la legge nota come “lex” che rappresenta la fonte del diritto di carattere autoritario (auctoritas) siamo nel periodo dei comizi (dal 510 al 33 a.C) i quali votavano sulle proposte che venivano fatte dai magistrati.
• IUS: insieme di tutte le regole in qualunque modo formatosi alla luce delle quale la civiltà di Roma si comporta.

Il concetto di Stato potrebbe essere chiamato come “civitas” ossia il possesso della civiltà. Tuttavia le leggi sono una fonte minoritaria durante l’epoca repubblicana perché nella prospettiva in cui ancora la religione influenzava il diritto e i pontefici avevano ancora un approccio di tipo casistico, cioè che non esisteva una norma generale ma si cercava di trovare una soluzione per quel caso specifico, il diritto rimaneva ancora qualcosa che si creava ad hoc per determinate situazioni.

Dalla metà dell’8 secolo a.C alla fine del 6 secolo a.C, esistevano delle leggi rege, che venivano emanate dal re = pertanto le leggi sono sempre esistite ma non hanno mai istituito il nucleo del diritto, in particolare di quello privato, ossia quello che regola i rapporti tra cittadini.

Piuttosto le leggi venivano chiamate in causa quando si trattava di regolare i rapporti tra cittadini e Stato (anche se è meglio parlare di monarchia repubblica o impero etc, o usare civitas, cioè il consesso dei cives). I rapporti invece tra cittadini e stato venivano regolati dal diritto pubblico, nome che deriva dal latino “pubblicus” a sua volta dall’arcaico “poplicus” (del popolo) ha a che fare con i rapporti che i cives (gli uomini) intrattengono con il populus, tanto è vero che dal 510 al 30 a.C Roma si chiama Res Publica, cioè cosa del popolo, proprio come noi.

Purtroppo però con il principato invece vi fu uno slittamento tra le lex del popolo a quello de