Diritto pubblico ed economia

Introduzione al diritto pubblico

Prof. Cesare Mainardis, Dott.ssa Giulia Mattioli UniFe - Diritto Pubblico ed Economia (2021/22)

Diritto pubblico: il diritto pubblico è quella parte del diritto che disciplina i rapporti nei quali almeno uno dei soggetti sia rappresentato dallo Stato o da un altro ente pubblico, a condizione che si tratti di rapporti nei quali il soggetto pubblico non agisce in posizione paritaria, come un qualsiasi soggetto privato, bensì come autorità.

Diritto pubblico -> gruppo di norme che “collegano” le persone con governo.

Le fonti del diritto

Fonti del diritto:

• Fonti di produzione: qualunque atto o fatto giudicato idoneo dall’ordinamento a introdurre norme giuridiche, seguendo il principio di esclusività.
• Lo Stato è l’ordinamento che ha il monopolio esclusivo della forza legittima, pone le regole giuridiche, ne sanziona la violazione e le mette in atto.
• Fonte di produzione Atto: Atti normativi, o espressione di volontà normativa di un soggetto a cui l’ordinamento riconosce l’autorità di introdurre norme giuridiche.
• Tipicità delle fonti atto: in un ordinamento giuridico statale sono atti normativi solo quegli atti a cui l’ordinamento riconosce questa caratteristica.

Caratteristiche degli atti normativi

• Sono tutti dotati di una loro specifica forma.
• Es. legge/regolamento: propria intestazione, nome proprio, indicato dall’ordinamento stesso.
• È frutto di un determinato processo di formazione, anch’esso disciplinato da regole giuridiche.
• Contenuto ad es. nella Costituzione.

Fonti di produzione fatto

• Fonte di produzione Fatto.
• Consuetudine: esempio classico: fonte di diritto costituita dalla ripetizione costante di un determinato comportamento da parte della generalità dei soggetti, accompagnato dalla convinzione della sua obbligatorietà giuridica.
• Atti fonte dell’UE: sono atti normativi dal punto di vista europeo, ma dal punto di vista statale sono fonti fatto; la loro vigenza nell’Unione europea diventa motivo per cui sono obbligatorie nello Stato.

Fonti di cognizione

• Fonti di cognizione: atti o documenti che consentono di conoscere le regole vigenti in un determinato luogo.
• Fonti di cognizione ufficiali: Italia, Gazzetta ufficiale; UE, Gazzetta europea; Regioni italiane, bollettino regionale.
• Gli atti normativi di quell’ordinamento vengono pubblicati in queste fonti.
• La pubblicazione ne determina, nel corso di un lasso di tempo, 15 giorni, l’entrata in vigore delle norme contenute in quell’atto normativo, quindi diventano vincolanti a tutti i consociati.
• Tutti i consociati sono tenuti a seguire la nuova legge e non possono “porre resistenza” contro le eventuali sanzioni ammettendo di non conoscere la legge, dopo la pubblicazione sulla Gazzetta.
• Fonti di cognizione non ufficiali: codici civili, in libreria.
• Se il testo non riproduce la norma di legge in modo corretto, prevale la norma di legge pubblicata sulla Gazzetta.

Principio di esclusività

Il “principio di esclusività”, che è espressione della sovranità dello Stato, attribuisce a questo il potere esclusivo di riconoscere le proprie fonti, cioè indicare i “fatti” e gli “atti” che possono produrre norme nell’ordinamento.

Norme di riconoscimento: sono quelle norme giuridiche, ambito dell’ordinamento dello Stato, che selezionano gli atti e i fatti normativi -> stabiliscono la relazione che intercorre tra una regola e l'ordinamento giuridico e consentono di stabilire la giuridicità delle fonti del diritto.

Decreto legge deve essere convertito in legge entro 60 giorni -> stabilito da art. 77 Cost.

Art. 77 Costituzione

Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria. Quando, in casi straordinari di necessità e di urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni. I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

Norme di altri ordinamenti possono diventare vigenti nelle norme di uno Stato a condizione che nel rispetto del principio di esclusività vi sia un rinvio alle norme di altri ordinamenti stabilendone la loro vigenza all’interno dell’ordinamento dello Stato.

• Rinvio mobile: meccanismo normativo che non rinvia ad un atto o fatto normativo ben individuato nella sua specificità, ma rinvia alla fonte del diritto di un altro ordinamento.

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Art. 10 Costituzione

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L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali. Lo straniero, al quale sia impedito nel suo paese l'effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d'asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge. Non è ammessa l'estradizione dello straniero per reati politici.

• Rinvio fisso: meccanismo che rinvia ad un atto o fatto normativo ben specificato/identificato.

Le antinomie normative

Per antinomie normative si intendono tutti quei casi in cui vi è incompatibilità tra due norme che disciplinano una medesima fattispecie, nel senso che l’applicazione dell’una esclude l’applicazione dell’altra.

L’ordinamento fornisce strumenti per risolvere le antinomie normativa:

Criterio gerarchico

1) Criterio gerarchico: non tutte, ma buona parte delle fonti dell’ordinamento, possono essere collocate su una scala gerarchica e le fonti di grado superiore prevalgono su quello di grado inferiore = le fonti di rango più basso devono rispettare quelle di rango più alto.

Scala gerarchica attuale:

• Punto più alto = Costituzione, atto fonte, contiene le regole fondamentali dello Stato, diritti fondamentali, riparto di competenza tra Stato e Regioni, principi fondamentali per la giustizia.
• Nello punto successivo: fonti primarie, leggi, atti con forza di legge.
• Punto successivo: fonti secondarie, secondarie per distinguersi da quelle primarie, perché sono uno scalino inferiore, regolamenti statali e regionali.
• Ultimo punto: consuetudine, fonte di produzione fatto.

Gerarchia tra le fonti = rispetto degli scalini della scala gerarchica.

Regola giuridica: fonti di rango più basso devono rispettare quelle di rango più alto, in caso contrario la fonte viene annullata.

Lo strumento con cui opera il criterio gerarchico è l’annullamento.

-> Annullamento è l’effetto dell’applicazione del criterio gerarchico, è, quindi, una conseguenza dell’illegittimità della norma, di rango inferiore, che viene di fatti annullata.

-> Nell’ordinamento italiano l’annullamento viene disposto da un giudice, nel caso di fonti primarie vs Costituzione si richiede l’intervento della Corte costituzionale e nel caso di secondarie vs Costituzione si fa riferimento a giudice amministrativo.

• Effetti nello spazio dell’annullamento -> l’annullamento vale per tutti i consociati, nessuno dovrà sottoporsi alla regola giuridica annullata.
• Effetti nel tempo dell’annullamento: annullamento vale per il futuro, nel caso del passato invece:
• Rapporto giuridico chiuso.
• Un rapporto giuridico può chiudersi per prescrizione, decadenza, sentenza divenuta definitiva -> non risente degli effetti dell’annullamento.
• Se il rapporto giuridico chiuso: una sanzione passata non può essere contestata, dopo 60 giorni non si può più contestare.
• Rapporto giuridico pendente.
• L’annullamento incide anche sul passato.

-> La validità, categoria giuridica, è il criterio in base al quale si stabilisce che una norma è valida, o perché riconosciuta dall'ordinamento, o perché prodotta conformemente a una norma superiore.

Criterio cronologico

2) Criterio cronologico: in caso di contrasto fra due norme poste sullo stesso piano della scala gerarchica, prevale la norma più recente rispetto a quella più datata nel tempo.

Quando si ricorre all’annullamento, criterio gerarchico, ci si trova di fronte ad una vicenda patologica, la fonte non era compatibile con la scala quindi viene annullata.

Nel caso del criterio cronologico ci si trova di fronte ad una vicenda fisiologica dell’ordinamento -> le disposizione normative di un ordinamento non sono immutabili, esiste quindi un’esigenza fisiologica di aggiornare le leggi in base la “situazione” del periodo “attuale”, ad es. norme su smartworking, inizia nel Covid -> la nuova legislazione si sostituisce alla “vecchia”.

Lo strumento con cui opera il criterio cronologico è l’abrogazione.

L’abrogazione, a differenza dell’annullamento, non incide sulla validità ma sulla sua efficacia.

-> La norma che c’era prima, abrogata, si applica su tutti i fatti/rapporti sorti sino al momento della sua abrogazione, da quel momento in poi la materia sarà regolata dalla legge abrogante, quella nuova.

-> L’abrogazione non cancella la norma vecchia, ne delimita l’applicazione nel tempo, non ha mai efficacia retroattiva, secondo il principio di retroattività delle leggi, le nuove disposizioni regolano solo per il futuro non per il passato, è sancito in Costituzione per la legge penale.

La norma abrogata non viene annullata, rimane valida e applicabile ai casi sorti durante la sua vigenza.

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L’abrogazione può essere di due tipi:

• Abrogazione espressa: disposta dallo stesso legislatore, quando viene approvata una legge che ridisciplina un settore, la nuova legge abroga le leggi antecedente -> vale nei confronti di tutte, erga omnes.
• Abrogazione implicita, tacita -> non sia voluta dal legislatore, non l’ha fatto consapevolmente, ma succede, viene accertato da un giudice, rileverà che due disposizioni di leggi sono incompatibili tra loro, e preferirà la norma più recente nel tempo -> non è erga omnes, avrà effetto inter partes, fra le parti del giudizio nel quale il giudice accerta l’abrogazione implicita.

Criterio di specialità

3) Criterio di specialità: in caso di contrasto fra due norme gerarchicamente equivalenti, l’una generale e l'altra speciale, si preferisce quella speciale se il caso ricade in quell'ambito.

Lo strumento con cui opera il criterio di specialità è la deroga.

-> Deroga = il meccanismo tramite il quale viene data preferenza alla norma specifica rispetto a quella generale.

-> La deroga non incide sulla validità della norma generale ma crea una disciplina differenziata per i casi in cui vale la norma specifica. Se la deroga è contenuta in una disposizione normativa quest'ultima ritaglia i casi di applicazione di essa che valgono per tutti i consociati; se viene invece osservata da un giudice essa ha valore inter partes.

Criterio di competenza

4) Criterio di competenza: esistono atti o fatti normativi che non è possibile inquadrare gerarchicamente: la Costituzione ritaglia ad alcune fonti determinate aree di competenza che possono essere disciplinate solo da loro.

Queste fonti sono almeno 3:

• Fonti UE: hanno competenze specifiche.
• Regolamenti parlamentari: disposizioni normative per regolare il funzionamento di ciascuna camera che sono legittimate dalla Costituzione.
• Fonti degli enti locali: essi si garantiscono una sfera di competenza privilegiata rispetto allo Stato.

Con quale strumento opera il criterio di competenza?

Non esiste un unico strumento che assicuri l'applicazione di questo criterio. Utilizza un meccanismo che permette di non applicare la norma non competente a favore di quella competente, ad esempio nei casi delle fonti UE.

In alcuni casi per garantire il rispetto di questo criterio possono venire annullate le norme invasive rispetto alle altre.

La riserva di legge

La riserva di legge è uno strumento con cui la Costituzione regola il concorso delle fonti nella disciplina di una determinata materia. La Costituzione impone che certe materie siano disciplinate dalla legge escludendo l’intervento delle fonti secondarie e propone l’utilizzo di un atto legislativo, fonti primarie.

La riserva di legge è quel principio previsto dalla Costituzione, ex art. 25, il quale richiede che una determinata materia sia disciplinata da una disposizione legislativa di rango primario.

Esempio: art. 13 Costituzione

La libertà personale è inviolabile.

Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'Autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge.

In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l'autorità di Pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all'Autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.

È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà.

La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva.

• La Costituzione impone l’intervento di una fonte legislativa per fissare i limiti ad una libertà.
• L’autorità può limitare la libertà ma solo nei casi ammessi dalla legge -> la legge stabilisce quando e come la libertà può essere limitata.

Fonti primarie e fonti secondarie

Perché è proposto l’utilizzo di leggi, fonti primarie, e escluso l’intervento di fonti secondarie?

• Fonti primarie: leggi, atti con forza di legge, decreto legge o decreto legislativo delegato.
• La legge è l’atto normativo frutto della volontà normativa del Parlamento che è eletto democraticamente dal corpo elettorale in cui siede sia la maggioranza sia l’opposizione, minoranze.
• Atti con forza di legge -> atti normativi con stessa importanza gerarchica di una legge.
• Decreto legge.
• È un atto normativo di carattere provvisorio dell'ordinamento giuridico italiano avente forza di legge, adottati in caso di necessità/urgenza, ad es. nel corso di una pandemia.

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Prof. Cesare Mainardis, Dott.ssa Giulia Mattioli UniFe - Diritto Pubblico ed Economia (2021/22)

• Entro 60 giorni le Camere dovranno intervenire con una legge che dovrà approvare il contenuto del decreto legge -> in caso contrario il decreto-legge decade.
• Disciplinato dall’Art. 77 della Costituzione.

Art. 77 Costituzione

Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.

Quando, in casi straordinari di necessità e di urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

Decreto legislativo delegato

• Decreto legislativo delegato.
• È un atto del Governo, approvato sulla base di una delega che gli è conferita dal Parlamento tramite una apposita legge, detta legge di delegazione.
• Il governo deve rispettare i limiti contenuti nella delega parlamentare, in caso contrario il suo decreto sarà invalido per "eccesso di delega".
• Disciplinato dall’Art. 76 della Costituzione.

Art. 76 Costituzione

L'esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti.

• Le fonti secondarie vengono determinate dal governo, in cui siede solo la maggioranza -> quindi senza tener conto delle minoranze e loro opinioni.

Le limitazioni ai diritti fondamentali, della Costituzione, vengono aggiunte da leggi del Parlamento, ciò assicura maggiore garanzie di controllo, perché tiene conto dell’opinione della maggioranza, minoranze e dell’opinione pubblica.

-> Ratio Legis, scopo della legge, è il fine ultimo che il legislatore intende perseguire mediante l'emanazione di una disposizione normativa.

Tipi di riserve di leggi

Quanti tipi di riserve di leggi?

• 1) Riserve di leggi formali.
• 2) Riserve di leggi semplici.
• 3) Riserve di leggi rinforzate.

Riserve di legge formali: riserve di leggi che impongono l’intervento di una legge formale ordinaria, atto fonte che è espressione della volontà normativa del Parlamento, un atto legislativo diverso sarebbe illegittimo, per disciplinare una determinata materia/oggetto -> la Costituzione richiede espressamente l’utilizzo solo ed esclusivamente di una LEGGE, non un atto qualsiasi, ed esclude l’utilizzo di fonti secondarie.

Esempi

• Decreto legge: a fronte di una situazione imprevedibile, es. pandemia, c’è necessità di un intervento normativo immediato -> decreto legge entra in vigore il giorno stesso di pubblicazione, perché fronteggia situazioni di emergenza.
• Decreto legislativo delegato: secondo la Costituzione (a