Diritto pubblico comparato

Comparazione

La comparazione è il confronto tra due o più ordinamenti = oggetti devono essere compatibili.

Il requisito di omogeneità non è necessario quando si confrontano istituti o principi che appartengono a differenti grandi sistemi giuridici → caratteri non possono essere confrontati.

La comparazione è possibile anche tra ordinamenti che non fanno parte della stessa famiglia giuridica, sono riconducibili ad uno stesso sistema di valori e principi giuridici.

Un ulteriore elemento che deve essere tenuto presente ai fini della comparazione è il fatto che è necessario tenere in considerazione la specificità delle culture costituzionali, intese nel senso di complesso di norme, istituzioni, riflessioni dottrinali e usi che emergono dal concreto operare della costituzione in relazione ad un determinato contesto sociale.

Le esperienze costituzionali devono essere ricondotte all'interno di grandi sistemi giuridici distinti sulla base del diverso processo di formazione storica oppure in quanto si ispirano a valori e principi contrapposti.

Le esperienze confluite nel costituzionalismo hanno intrapreso percorsi diversi → soluzioni istituzionali differenti = diverse tradizioni costituzionali all’interno del costituzionalismo.

Francia

Francia → rivoluzione francese riconosce la supremazia giuridica della legge rispetto alle altre fonti del diritto;

• Introduce un nesso inscindibile tra stato costituzionale e garanzia dei diritti fondamentali.

Stati Uniti

Stati Uniti → organizzazione costituzionale basata sul federalismo, sull’equilibrio tra i poteri e su forti

• Strumenti di controllo.

Regno Unito

Regno Unito → elaborazione di soluzioni distinte. Ordinamento frutto di un’esperienza storica a sé stante nel

• Caso in cui si consideri sia il ruolo rilevante assegnato alle consuetudini ed alle convenzioni costituzionali sia la permanenza del principio della sovereignty of Parliament.

Differenze

Europa continentale – USA → differenze nei modi di attuare i principi costituzionali = diversa concezione della sovranità → unitaria e frazionata.

Molte differenze originarie con il tempo tendono ad attenuarsi.

UK

UK. Gerarchia all'interno delle leggi approvate dal parlamento = ordinary e constitutional statute.

• Modifica alle caratteristiche dell'ordinamento giudiziario.
• Supreme Court → non solo ultimo appello ma anche competente in materia di devolution.

Canada

Canada → tentativo di istituire un ponte tra culture giuridiche diverse = dall’esperienza europea trae l’essenzialità di una codificazione costituzionale che riconosca e garantisca i diritti fondamentali della persona; mentre dall’esperienza statunitense accoglie la possibilità di temperare il principio della supremazia ed insindacabilità della legge con l’introduzione di meccanismi di judicial review of legislation, assegnando alla corte suprema prima la competenza a regolare il reparto di competenze tra federazione e province, poi un controllo di legittimità costituzionale delle leggi.

È da ricordare la notwithstanding clause (art. 33) in base alla quale il legislatore può, per un periodo di tempo limitato, stabilire l’applicabilità di norme in deroga alle disposizioni della Carta dei diritti e delle libertà.

Un’altra clausola che valorizza il potere del legislatore la troviamo nell’art. 1 della carta canadese dei diritti e delle libertà il quale da un lato afferma che i diritti contenuti nella carta non hanno un carattere assoluto ma possono essere limitati per finalità coerenti con il carattere democratico e libero della società canadese = legislatore può introdurre limiti e deroghe all’esercizio dei diritti ritenuti necessari per il perseguimento di fondamentali obiettivi politici.

Circolazione delle esperienze culturali

Gli ordinamenti non sono autosufficienti → è necessario che si aprano ad altre esperienze.

1. Fenomeno dell’esportazione → principi circolano grazie alla pubblicità che gli stessi hanno creato. Fenomeno volontario che procede grazie alla forza di chi propaganda determinate idee.

   • Primi documenti costituzionali che hanno segnato il passaggio dallo stato assoluto a quello costituzionale.
   • Costituzioni imposte sulla base di una sconfitta bellica.

2. Fenomeno dell’imposizione: non è un fenomeno volontario ma forzoso, determinati ordinamenti con la forza impongono l’adozione di particolari principi.

3. Fenomeno della circolazione: un istituto circola in virtù della forza di attrazione che esso esercita, in virtù della sua efficacia. Nella valutazione della circolazione va considerato il criterio storico-culturale = il frutto della circolazione è il trapianto delle esperienze.

Circolazione di principi

Circolazione di principi → principi che definiscono il funzionamento degli ordinamenti costituzionali liberali e democratici.

• Principio della supremazia della costituzione come limite alla sovranità del parlamento oppure il principio della separazione dei poteri.
• In sistemi retti da forme di governo parlamentare si assiste a una maggiore integrazione tra gli organi costituzionali nell’esercizio delle diverse funzioni statali = attività normativa è svolta, oltre che dalle camere, anche dal governo mediante gli atti aventi forza di legge; competenza in attività giurisdizionali è riservata anche a soggetti estranei alla magistratura (in Italia al parlamento il quale in seduta comune può mettere in stato di accusa il presidente della repubblica per alto tradimento e per attentato alla costituzione oppure può giudicare dei titoli di ammissione dei suoi componenti); attività amministrativa è esercitata da organi sia del potere legislativo (nomina degli impiegati delle camere) sia a rilevanza costituzionale (C.S.M. a cui competono le assunzioni, trasferimenti, promozioni nei riguardi dei magistrati).

Circolazione di clausole

Circolazione di clausole → esempio in materia di tutela dei diritti fondamentali.

• Clausola della salvaguardia del contenuto essenziale dei diritti = Germania poi Spagna, Portogallo e Ungheria.
• Clausola che ammette la possibilità di riconoscere diritti futuri non enumerabili al momento = Stati Uniti poi Portogallo ed Estonia.

Circolazione di singoli istituti giuridici

Circolazione di singoli istituti giuridici → due esperienze di circolazione.

• Criteri di ripartizione delle competenze fra i diversi livelli istituzionali → davanti alla comune necessità di distribuire la competenza legislativa tra stato/regioni o tra federazione/singoli stati, le costituzioni si sono ispirate a comuni tecniche di codificazione.
• Istituto del ricorso diretto di costituzionalità a tutela dei diritti fondamentali, la circolazione è avvenuta su più piani: dall’America latina all’Europa, dall’Europa all’America latina, dall’Europa occidentale a quella orientale.

Due esperienze

1. Messico → tribunali della federazione messicana la competenza a riconoscere l’esercizio e la conservazione dei diritti di rango costituzionale contro le lesioni provenienti dal potere legislativo ed esecutivo.

2. Germania → la legge fondamentale della repubblica federale di Germania ha attribuito alla corte costituzionale federale la competenza a decidere, esauriti i ricorsi ordinari, su ricorsi di costituzionalità proposti da chiunque lamenti la lesione da parte dei pubblici poteri dei diritti costituzionali. Inoltre il sistema tedesco di protezione dei diritti fondamentali ha previsto il ricorso diretto contro le norme di legge che attentano all’autonomia istituzionale degli enti locali garantita dalla costituzione.

Circolazione di principi per l'interpretazione giurisprudenziale delle disposizioni costituzionali

La circolazione non avviene tra codificazioni costituzionali ma si determina quando un certo comportamento delle corti supreme trova un riconoscimento in disposizioni di rango costituzionale. → Principio di proporzionalità che impone all’operatore giuridico di ricercare un ragionevole e proporzionato equilibrio tra interessi e diritti in conflitto.

Circolazione dell'attività giurisprudenziale

Circolazione dell'attività giurisprudenziale → tendenza dei giudici ad utilizzare rationes decidendi ricavate dalla giurisprudenza dei tribunali costituzionali o di corti supreme di altri paesi.

I giudici richiamano nelle proprie decisioni le esperienze straniere con un doppio scopo = argomentare meglio un revirement giurisprudenziale e per rafforzare ad adiuvandum una determinata interpretazione del dettato costituzionale.

La circolazione, di solito, non produce dei cloni ma degli ibridi, una soluzione costituzionale che viene adottata in un contesto diverso da quello originario ha esiti non sempre meccanicamente compatibili.

Codificazioni costituzionali

Concezione costituzionale degli antichi dal moderno concetto di costituzione → separate dal processo rivoluzionario che ha determinato, verso la fine del 18° secolo, la crisi dello stato assoluto e l’affermazione dello stato costituzionale di diritto.

Stato liberale di diritto

Garantisce i cittadini dagli abusi e dall'uso illegittimo del potere della pubblica autorità grazie alla tutela dei diritti fondamentali, potere limitato, principio di legalità, separazione dei poteri e riconoscimento del valore normativo della costituzione. Lo stato non deve svolgere compiti di direzione dell'economia ma vegliare che non venga compromessa la libertà dei commerci e l'iniziativa economica.

Esigenza di garanzia = individui verso l'autorità, cittadino verso i poteri pubblici e homo economicus rispetto allo stato.

Il costituzionalismo liberale si evolve in modo diverso.

Francia

Nasce dalla crisi dello stato assoluto e la caduta dell'ancien régime.

Crisi politica → Re Luigi XVI convoca gli stati generali cioè un organo consultivo a base tricamerale che rappresenta la società divisa per ordini (clero – nobiltà – terzo stato).

Terzo stato si unisce in seduta plenaria autocostituendosi in Assemblea nazionale con il compito di fare una costituzione scritta → opera come assemblea costituente = abolito regime signorile, principio di uguaglianza davanti alla legge, dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino → assemblea nazionale approva il testo di una nuova costituzione.

Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino → 1789 = supera il potere assoluto introducendo limiti e controlli al potere pubblico.

• Art. 16 → garanzia dei diritti e separazione dei poteri.
• Art. 2 → inscindibile nesso tra libertà civili, economiche e politiche.
• Art. 34 → autonomia del singolo e del corpo sociale nei confronti dello stato.

→ Privilegia il singolo a discapito dei gruppi, eguaglianza si ha con l'abolizione dei privilegi, il superamento della divisione della società civile in ceti e riconoscimento a tutte le persone della capacità giuridica.

→ Approvazione della costituzione (1775) e della dichiarazione (1789) → violenti moti popolari, caduta della monarchia, elezione a suffragio universale maschile di una Convenzione nazionale per approvare il nuovo ordinamento costituzionale della Francia repubblicana e le sorti del re.

Carta costituzionale definitiva → 1795 = dichiarazione dei diritti + organizzazione del potere statale.

Forma di governo → parlamento bicamerale = Consiglio dei 500 (materia legislativa) + Consiglio degli anziani (approva o rigetta le soluzioni del consiglio).

Tra parlamento e governo non c'è rapporto di fiducia, membri del governo eletti direttamente dal popolo e non possono essere fatti decadere dal parlamento.

Regno Unito

Processo lento e complesso fatto dalla combinazione tra approvazione di documenti scritti e formazione di consuetudini costituzionali.

1. Magna Charta Libertatum, 1215 → accordo tra monarchia e nobili, privilegi e diritti. Approvazione della nobiltà per ogni imposta del monarca al popolo = no tasse senza rappresentazione.
2. Petition of right, 1628 → parlamento elenca a Carlo I gli abusi della corona.
3. Habeas corpus act, 1679 → procedura per la detenzione.
4. Bill of rights, 1689 → rapporti tra parlamento e corona.

Sulla base di consuetudini e convenzioni costituzionali → nuova forma di governo = organo collegiale con compiti di direzione politica, inizia ad avere rilevanza la figura del ministro. Maggior equilibrio tra corona e parlamento fino alla fiducia del parlamento al governo.

Stati Uniti

Colonie vogliono contestare l'aumento delle tasse della Gran Bretagna riprendendo principi costituzionali della stessa.

Contestavano la legittimità del potere fiscale in virtù del principio rappresentativo (popolo diverso da quello inglese) = rappresentanti americani.

1. 1773 → Philadelphia le colonie si riuniscono nel primo congresso per decidere la posizione da assumere verso la madre patria → diritto ad un libero ed esclusivo potere di legislazione perché non rappresentate nel parlamento inglese.
2. 1776 → convenzione di Virginia propone di decidere che le colonie diventino indipendenti.
3. 1776 → dichiarazione di indipendenza, nuovi ordinamenti costituzionali si dotano di costituzione approvate da assemblee costituenti.
4. I singoli stati approvano gli articoli della confederazione, nel congresso si regolano le relazioni tra gli stati.

Passaggio da confederazione a federazione si ha a Philadelphia nel 1787 quando viene approvata una costituzione federale che definisce la forma di governo dello stato federale e le sue competenze + clausola generale che autorizza il governo ad adottare tutte le leggi strettamente necessarie per l'esercizio delle competenze.

Forma di governo → esecutivo monocratico ed elettivo che esercita il potere esecutivo senza l'esistenza di un organo collegiale ma solo con figure ausiliarie (vicepresidente e commissari preposti ai dipartimenti).

Parlamento bicamerale formato da un'assemblea che rappresenta l'intero popolo eletti in collegi uninominali e una di stato (senato) formata da due senatori per ogni stato.

Nel 1791 viene inserito il Bill of rights cioè la carta dei diritti fondamentali degli individui, solo dopo la guerra civile viene riconosciuto il divieto di schiavitù e il diritto al voto indipendentemente dalla razza e dalla precedente condizione servile.

Costituzione di Cadice

Costituzione di Cadice → influenza il costituzionalismo liberale, è del 1812 e influenza soprattutto gli ordinamenti dell'America latina ed è considerata una prima apertura agli stati di cultura spagnola al costituzionalismo liberale.

Determina importanti principi costituzionali liberali.

• Da sovranità regia a nazionale.
• Divisione dei poteri e rappresentanza politica.
• Caratteri di una costituzione votata da organo costituente eletto dal popolo e non più ottriata.

Stato democratico e sociale

Stato democratico e sociale → dopo la crisi dello stato liberale.

Diritti → tentativo di superare la concezione individualistica a favore di una collettivistica, riconoscimento delle formazioni sociali e del loro ruolo = ampliamento dei diritti fondamentali → comprende anche quelli sociali.

Aumento degli strumenti di garanzia.

Assetto istituzionale → potenziamento degli istituti che favoriscono l'interazione tra organizzazione politica e la sua base sociale.

Germania

Costituzione tedesca di Weimar → approvata dall'assemblea costituente nel 1919 e resta fino al 1933 quando Hitler adotta la legge sui pieni poteri.

Struttura costituzionale eterogenea che mischia soluzioni liberali e socialiste, parlamentari e presidenziali…

Testo influenza il dibattito sulla costituzione successivo alla guerra.

Organi rappresentativi eletti con voto eguale, libero e segreto con sistema proporzionale + principio della sovranità popolare, riequilibrio della rappresentanza politica attribuendo al popolo poteri supremi di decisione → referendum ed elezione diretta del presidente.

Forma di governo parlamentare ibrida → relazione tra governo e parlamento + capo dello stato eletto dal popolo.

Riconoscimento di diritti sociali e del lavoro.

Costituzione italiana, 1948 – Legge fondamentale tedesca, 1949

Elementi comuni

• Posizione centrale dei diritti fondamentali dell'individuo.
• Rafforzamento istituti dello stato di diritto + controllo di legittimità costituzionale degli atti normativi + giustiziabilità degli atti delle pubbliche autorità.
• Rafforzamento carattere rigido della costituzione = limiti alla revisione.
• Rifiuto delle precedenti esperienze totalitarie.

Differenze

• Processo di elaborazione della costituzione.

→ Italia = assemblea costituente eletta a suffragio universale elaborazione di una costituzione, attività legislativa al governo non in materia costituzionale, elettorale e approvazione trattati internazionali.

→ Germania = consiglio parlamentare eletto dai parlamentari dei Lander con il compito di elaborare un progetto di legge fondamentale approvato poi dai governatori militari dei tre alleati occidentali.

• Forma di stato → regionale e federale.
• Forma di governo → entrambe parlamentari ma con differenze.

→ Italia = poteri del parlamento verso il governo.

→ Germania = parlamentare razionalizzato per rafforzare la stabilità del governo, facilitare la soluzione a crisi governative e maggior efficienza al processo di decisione politica. Indirizzo politico al cancelliere eletto a maggioranza assoluta dal Bundestag e rapporto di fiducia tra i due.

Costituzioni recenti

Canada → 1982, iniziativa del presidente Trudeau = Constitution Act.

1. Carta dei diritti e delle libertà.
2. Incorpora il British North American Act del 1867 e disciplina la distribuzione delle competenze tra federazione e province e tra gli organi supremi dello stato.

Approvato da tutte le province tranne il Quebec = entra comunque in vigore.

Caratteri

• Permette al Canada di affermarsi come comunità politica e sovrana sia dal punto di vista formale che sostanziale → prima riforme approvate dal Regno Unito.

= patriation → competenza degli organi costituzionali in tema di revisione costituzionale.

Tentativi