Diritto pubblico

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Capitolo 1: Le norme e gli ordinamenti giuridici

Le norme giuridiche

La norma giuridica è un imperativo astratto avente per oggetto comportamenti umani ed esprimente un dover essere. Sono delle regole che strutturano i comportamenti dei consociati e fanno in modo che la società abbia una sua coerenza e armonia interna; servono ad ordinare un complesso di rapporti umani.

Le norme giuridiche appartengono al gruppo delle norme etiche, ossia norme che esprimono non ciò che è, ma ciò che dovrebbe essere, dunque una doverosità. Si tratta di norme che contengono dei comandi, cioè sono imperativi astratti. Non si esprimono attraverso un linguaggio descrittivo ma prescrittivo, poiché prescrivono qualcosa. Uno dei caratteri della scrittura delle norme giuridiche è l’imperatività, poiché esse sono dei comandi. Le norme giuridiche sono norme particolari perché hanno caratteristiche loro proprie che le distinguono dalle altre norme (morali, tecniche, di costume).

Distinzione fra disposizione e norma

• Disposizione: è un testo scritto, composto da enunciati (es. un articolo della costituzione, della legge o un trattato europeo). Nel momento in cui si interpreta la disposizione riempiendola di contenuto vuol dire che si sta estraendo da quella disposizione una norma.
• Norma: è il modo in cui interpreto la disposizione. La norma giuridica è l’effetto/frutto dell’interpretazione della disposizione scritta e si traduce in comandi (fai), divieti (non fare), permessi (puoi fare), definizioni, regole sulle altre norme (meta-norme).

Non c’è equivalenza fra disposizione e norma, dunque non è detto che per una disposizione corrisponda una norma. Possono però verificarsi diversi casi:

• Da una sola disposizione scaturiscono più norme, che fra loro possono essere compatibili, cioè si integrano fra loro, o incompatibili, cioè vanno a creare problemi interpretativi (si dicono in questo caso antinomie normative, dal greco “anti nomos” ossia regole che entrano in contrasto);
• Disposizioni che non contengono norme; ciò che è avvenuto, per esempio, quando sono stati approvati i nuovi statuti regionali, riscritti dopo la riforma costituzionale del 2001;
• Norme che non hanno disposizioni: sono le cosiddette norme consuetudinarie, quelle fonti di fatto dell’ordinamento giuridico che scaturiscono dai comportamenti ai quali i consociati riconoscono valore giuridico. Queste, in Italia, hanno rilevanza solo se sono i regolamenti o le leggi a richiamarle;
• Norme che nascono da più disposizioni: sono molto frequenti. Capita che delle norme abbiano necessità di un’interpretazione di più disposizioni insieme. Si parla di combinato disposto: metto insieme più disposizioni per dargli la corretta interpretazione. L’ordinamento giuridico è complesso; quindi, spesso per dare senso a qualcosa servono disposizioni diverse.

Caratteristiche della norma giuridica

• Esteriorità: ha un significato bivalente. Da una parte la norma giuridica regola solo i comportamenti umani che si manifestano all’esterno (non i pensieri); dall’altra la norma giuridica viene posta da un’autorità esterna rispetto al proprio destinatario (come il parlamento che fa le leggi per i propri cittadini);
• Coercibilità: è data dal fatto che la norma giuridica può essere fatta rispettare anche contro la volontà del singolo. Infatti, esiste uno specifico apparato dell’ordinamento che può sanzionare chi non rispetta la norma con vari tipi di sanzione, dalle più leggere alle più pesanti, in base a ciò che è stato commesso.
• Imperatività: la norma giuridica è strutturata come un comando, un imperativo che proviene da un’autorità pubblica;
• Plurilateralità: la norma giuridica ha come finalità quelle di instaurare rapporti ordinati tra una pluralità di soggetti, far sì che i comportamenti del singolo portino poi nell’insieme a rapporti sociali ordinati. In altre parole, regolano i comportamenti di tutti in modo che tutti siano messi nella condizione di non nuocere agli altri;
• Generalità e astrattezza: la generalità riguarda l’elemento soggettivo della prescrizione perché riguarda i soggetti a cui la norma è destinata, i quali sono indeterminati e generici. L’astrattezza è invece l’elemento oggettivo della prescrizione perché riguarda l’oggetto che viene disciplinato, dunque il comportamento che viene regolato, che non è un preciso comportamento, ma uno astratto;

Esempio, art. 2043 C.C: “Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il fatto al risarcimento del danno”. “Colui che ha commesso il fatto” è la parte soggettiva, la generalità, difatti si tratta di un’informazione molto generica. “Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto” è la parte oggettiva, è l’astrattezza, difatti regia l’oggetto, il comportamento, ed è esposto in modo astratto, non regola uno specifico comportamento.

• Ripetibilità: le norme durano di più perché possono essere applicate a più contesti e situazioni. È il criterio di ripetibilità nel maggior tempo possibile, collegato a generalità e astrattezza; infatti, per essere ripetibile una norma deve essere generale e astratta;
• Novità: si può aggiungere una nuova norma a patto che essa non sia già presente, non devono esserci norme che trattano lo stesso argomento. La norma giuridica deve essere innovativa e deve essere inserita in un contesto preesistente; dunque, tutte le altre norme devono essere interpretate alla luce della nuova norma introdotta. Questo vale a dire che l’ordinamento è in continuo mutamento.

Elementi che concorrono a determinare la vigenza della norma

Le norme giuridiche hanno delle caratteristiche che concorrono a determinarne la vigenza, ovvero l’esistenza, la capacità di determinare realmente i comportamenti umani regolati. Tra gli elementi che concorrono a determinare la vigenza di una norma troviamo:

• Validità: la validità di una norma è data dal suo essere emanata/approvata in conformità alle regole che ne disciplinano il procedimento di adozione. Ad esempio, nella costituzione ci sono una serie di disposizioni che riguardano il modo in cui vanno approvate le leggi e che vanno a vincolare la validità di una legge. Un atto può essere valido ma non ancora efficace (lo diventa dopo 15 giorni dalla pubblicazione sulla gazzetta ufficiale).
• Effettività: consiste nella media osservanza della norma da parte dei suoi destinatari/consociati. Non va confusa con l’efficacia, ossia la capacità dell’atto di produrre effetti giuridici (dopo 15 giorni dalla pubblicazione della norma); sono due criteri diversi tra loro.
• Obbligatorietà: la norma appartiene alle regole etiche che esprimono un imperativo, una doverosità, un valore etico che deve essere perseguito e realizzato; non sono impostazioni arbitrarie perché provengono da organi che hanno già una legittimazione popolare; dunque, si è costretti al rispetto della norma anche se essa non fosse gradita poiché è già scelta ed emanata da questi organi, che sono eletti dal popolo; ci troviamo infatti all’interno di una democrazia rappresentativa.

Struttura delle norme giuridiche

Su come sono strutturate le norme giuridiche ci sono due scuole di pensiero:

• Norma come proposizione semplice, giudizio ipotetico (Kelsen): se qualcuno si comporta in un determinato modo, il giudice deve imporre una determinata sanzione. “Se A si comporta così allora B”, in questo caso prevale la sanzione perché è come se il comportamento non fosse scindibile dalla sanzione stessa.
• Norma come proposizione complessa, precetto sanzionato: andiamo a scindere il comportamento dalla sanzione. L’imperativo principale qualifica in un certo modo (imposto, vietato, permesso) un certo comportamento. Cambia l’approccio al senso della norma in quanto l’imposizione della sanzione a chi non osserva un determinato comportamento diventa l’imperativo secondario.

La sanzione non è un elemento obbligatorio della norma ma è uno strumento che serve per facilitare l’adeguamento del comportamento alla norma stessa; basti pensare alle norme costituzionali che sono prive di sanzioni ma sono presenti comunque altri meccanismi che consentono a queste norme di essere rispettate. La cosa importante è regolare il comportamento; la sanzione è un elemento secondario.

L'ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è un complesso coerente di norme preordinato all’organizzazione di una società o corpo sociale, alla regolazione dei comportamenti dei componenti del gruppo, all’equa distribuzione di compiti e mansioni, all’applicazione delle sanzioni da comminare a chi violi i precetti stabiliti dalle norme. Si può dire che le norme giuridiche servono a creare una casa comune che è l’ordinamento giuridico. È un insieme tendenzialmente completo e coerente di norme giuridiche che disciplinano l’organizzazione di un determinato corpo sociale.

La completezza e la coerenza sono due elementi essenziali che se mancano devono essere in qualche modo ripristinati o ricostituiti attraverso specifiche modalità di intervento; nell’ordinamento non ci possono essere lacune né sovrapposizioni di norme. Se si verificano questi casi ci sono degli espedienti che ci permettono di risolverli.

Una norma appartiene ad un dato ordinamento quando essa deriva da un atto emanato in conformità alle regole che, in quello stesso ordinamento, disciplinano l’emanazione di atti idonei a produrre norme giuridiche. L’appartenenza a un ordinamento giuridico determina la validità delle norme stesse; quindi, la validità di una norma è data dall’essere emanata in conformità alle regole che ne disciplinano il procedimento di formazione.

Pluralità degli ordinamenti giuridici

Non esiste un solo ordinamento giuridico ma ad ogni gruppo sociale giuridicamente organizzato corrisponde un ordinamento giuridico. Ad esempio, quando parliamo di trattati si fa riferimento all’ordinamento internazionale, quando si parla di statuti regionali si fa riferimento all’ordinamento regionale, quando si parla di leggi e decreti legge si parla di ordinamento statale. In uno stesso territorio ed all’interno della stessa collettività possono essere presenti più ordinamenti compresenti.

Quello dello Stato è un ordinamento aperto sia verso l’interno che verso l’esterno. Il fatto che faccia parte dell’Unione Europea ci dimostra che è aperto verso l’alto, cioè aperto ad accogliere norme che vengono dall’ordinamento europeo; il fatto di riconoscere le regioni, le provincie e i comuni, che sono a loro volta ordinamenti, ci dimostra che è aperto verso il basso. Inoltre, lo Stato non ha il monopolio del diritto.

Alcune categorie distintive di ordinamenti giuridici

Esiste più di un criterio per distinguere gli ordinamenti giuridici. La prima distinzione può essere fatta tra:

• Ordinamenti originari o sovrani: si parla degli ordinamenti che traggono legittimità da sé stessi e non da altri ordinamenti. Un esempio è lo Stato (tutti gli stati sono sovrani nel contesto internazionale).
• Ordinamenti derivati: derivano la propria legittimità e i propri poteri da un ordinamento superiore. Ad esempio, l’ordinamento statale è superiore agli ordinamenti interni, come regioni, provincie e comuni, che sono invece derivati.

Un’altra distinzione può essere fatta tra:

• Ordinamenti accentrati: come dice la parola stessa è un ordinamento in cui è presente un’autorità centrale di governo che dispone dei necessari poteri per promuovere e garantire gli interessi del gruppo sociale. Come lo Stato che ha un’autorità centrale di governo.
• Ordinamento decentrato o acentrico (senza centro di governo): è un ordinamento in cui non c’è un’autorità centrale di governo e non ci sono specifici organi deputati a regolare i rapporti di questi ordinamenti. Un esempio è la comunità internazionale dove gli stati si confrontano tra loro ma non c’è un’autorità centrale di governo in quanto ciascuno ha il proprio.

Altra distinzione riguarda:

• Ordinamenti a fini generali: sono ordinamenti idonei a curare tutti gli interessi del gruppo. Qualunque interesse emerga all’interno del gruppo organizzato, l’ordinamento lo può perseguire e soddisfare. Un esempio è lo Stato che può perseguire l’obiettivo della sicurezza, salute, istruzione, ecc.
• Ordinamento a fini particolari: si tratta di ordinamenti che non possono disciplinare qualsiasi fattispecie, ma si deve limitare a perseguire specifici interessi di uno specifico gruppo di persone. Come ad esempio le associazioni sportive, culturali...

Tipologie di rapporti tra ordinamenti

Possiamo avere almeno tre tipologie di interazione fra gli ordinamenti:

• Subordinazione: esiste un ordinamento superiore e uno inferiore. C’è una gerarchia tra gli ordinamenti come, ad esempio, stato-regioni, stato-regioni-provincie-comuni, e l’ordinamento inferiore deve rispettare le regole di quello superiore.
• Coordinazione: ci sono degli ordinamenti che non si trovano in rapporto di gerarchia ma si trovano in una condizione di pari ordinazione, cioè sono tutti sullo stesso livello. Questo tipo di rapporto di coordinazione si risolve con la tecnica specifica del rinvio, che può essere di due tipi:
  • Fisso o recettizio: si avrà una disposizione dell’ordinamento interno che ci rimanda a una certa disposizione/disciplina normativa di un altro ordinamento specificamente individuata. Quindi una norma interna che rimanda a una norma esterna di un altro ordinamento specificamente individuata. Esempio: disposizione di legge che contiene l’ordine di esecuzione di un trattato internazionale. Una volta che il trattato viene stipulato deve diventare operativo all’interno dello stato e per farlo si approva una legge che contiene l’ordine di esecuzione del trattato; l’ordine di esecuzione è una norma interna che rende operativa una specifica norma esterna ovvero il trattato.
  • Mobile: quando la norma interna non fa riferimento a una normativa esterna specificamente individuata ma fa riferimento a tutte quelle norme che potranno nel tempo essere recepite nell’ordinamento. Il riferimento in questo caso non è specifico/fisso, ma mobile. Esempio: art. 10 della Costituzione: potranno essere accolte all’interno dell’ordinamento italiano tutte le norme giuridiche di diritto internazionale generalmente riconosciute; è un rinvio a qualunque norma internazionale generalmente riconosciuta (apertura della costituzione verso le norme consuetudinarie).
• Opposizione: avviene quando due ordinamenti disciplinano in maniera opposta una stessa fattispecie e quindi si genera un rapporto di opposizione. In questo caso le possibilità di risoluzione sono due: o si stabilisce attraverso una dichiarazione di prevalenza di un diritto sull’altro, oppure si risolve mediante un accordo.

Capitolo 2: Lo Stato

È un ordinamento che ha come specifiche caratteristiche:

• Generalità: si tratta di un ordinamento a fini generali perché è capace di assumersi la cura e il perseguimento di tutti gli interessi del gruppo a cui si riferisce. Perseguire un fine rispetto ad un altro è poi una scelta politica.
• Territorialità: il territorio è un elemento caratterizzante nell’ordinamento statuale. È rilevante a fini giuridici e serve a identificare il raggio d’azione delle norme dello stato: le norme di quell’ordinamento valgono poi all’interno del territorio.
• Sovranità: è data dall’originarietà (ordinamento originario è infatti sovrano) e dall’indipendenza del suo governo (è libero di stabilire la linea politica che va perseguita). Tutto ciò è riassunto nell’art. 1 della costituzione, dove si parla di sovranità popolare. Dice infatti che la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti indicati dalla costituzione; quindi, sovrano è lo Stato e non il popolo. Tuttavia, l’indirizzo politico attuato degli organi supremi dello Stato (parlamento e governo) è di norma conforme alla volontà del popolo.

Gli elementi costitutivi dello Stato

Gli elementi costitutivi dello stato sono 3:

1. Popolo: è l’elemento personale dell’ordinamento statuale. Il popolo è un insieme di individui che hanno un particolare status giuridico, cioè una particolare condizione soggettiva giuridica alla quale fanno capo determinati diritti e doveri, ovvero quello di cittadino. Quello che contraddistingue lo status di cittadinanza sono i diritti politici, ovvero diritti che la costituzione riserva a chi gode dello status di cittadino. Tra i diritti politici rientrano il diritto di elettorato attivo e passivo, il diritto di voto, di petizione, di accedere alle cariche pubbliche anche elettive ecc.
2. Nella legge 91/92 sono descritte le modalità con cui acquisire la cittadinanza italiana, che sono sostanzialmente tre:
   • Ius sanguinis: chi nasce da padre o madre cittadino italiano;
   • Ius soli: l’acquisizione della cittadinanza per nascita all’interno dello stato italiano nel momento in cui i genitori sono residenti legali.