Diritto pubblico

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Le regole giuridiche

Il diritto si occupa di studiare le regole giuridiche. Le caratteristiche che danno alla regola giuridica la giuridicità sono la generalità, la prescrittività e l'astrattezza.

• Prescrittività -> (ordinare, prescrivere) l’obiettivo è cercare di modificare la realtà in modo tale che sia diversa rispetto alla non esistenza della regola;
• Generalità -> La regola vale per chiunque si trovi nella situazione specificata della regola;
• Astrattezza -> La regola trova applicazione indefinitamente, tutte le volte che si verifica quella data situazione.

Il diritto è stata un’invenzione dell’uomo per convivere in società, diritto che è l’insieme di regole giuridiche. L’ordinamento giuridico è il complesso di regole che rende possibile la vita in società, quello che riesce a garantire l’ordine delle regole è il fatto che si ha un progetto comune.

Norme e disposizioni

Le norme sono il risultato dell’interpretazione, operata sulla base di diversi criteri. Le disposizioni sono il testo scritto. La distinzione quindi tra le due cose è la seguente: la disposizione è un enunciato linguistico (il testo che troviamo scritto), la norma è l’interpretazione che diamo al testo.

Per capire il concetto di interpretazione bisogna fare chiarezza su altri due termini: fattispecie e fatto.

• Fattispecie -> Apparenza di fatto, ovvero il fatto immaginato dall’autore della disposizione.
• Fatto -> L’accadimento concreto che rende necessaria l’applicazione della regola.

Tipi di interpretazione

Interpretazione può essere di quattro tipi:

• Letterale -> quando si attribuisce alla legge il senso palesato dal significato proprio delle parole che formano la norma.
• Analogica -> interpretazione giuridica che prende in considerazione le norme giuridiche che disciplinano casi simili o materie analoghe.
• Teleologica -> da un peso prevalente allo scopo (telos) per il quale la norma è stata emanata.
• Evolutiva del diritto -> il testo normativo, col passare del tempo, può essere interpretato e quindi applicato in diversa maniera, dato che il trascorrere del tempo può determinare un distacco fra il significato originario e quello dell’interprete al momento in cui deve applicare la norma.

Le fonti del diritto

Per Hans Kelsen una norma è giuridicamente valida se emanata in conformità con i criteri stabiliti dalla norma di grado immediatamente superiore. Si crea così una specie di piramide in cui ogni norma di grado inferiore è valida solo se è coerente con la norma di grado superiore. È questa la costituzione dell’ordinamento giuridico.

Sono fonti del diritto tutti gli atti e/o i fatti che l’ordinamento giuridico abilita a produrre norme giuridiche.

• Atti -> Costituzione, legge, regolamento
• Fatto -> Consuetudine (costante ripetersi di un determinato comportamento nel tempo)

Gli atti sono il risultato di un procedimento, percorrendo tale procedimento si arriva ad un risultato finale, ovvero l’atto. I fatti sono tutti quei fatti dai quali ne deriva una regola giuridica.

La consuetudine ha un ruolo minimo nel nostro ordinamento, che si basa prevalentemente sul diritto positivo (posto attraverso un procedimento precostituito, ossia scritto). La consuetudine può operare solo:

• Se non è contraria alla legge o a norme imperative;
• Se è richiamata da una legge o da un regolamento (art. 8 d.gen.);
• Se è pubblicata nelle raccolte ufficiali di enti ed organi a ciò autorizzati (art. 9 d.gen.), ovvero si approvata la sua esistenza dal soggetto che in sede processuale ne abbia interesse (art. 2697 c.c.);
• Se è rilevante in seno alla questione giuridica trattata, essendo la consuetudine non estendibile per analogia.

Fonti atto e loro caratteristiche

Le fonti atto sono tipiche, buon dire che ogni atto normativo è caratterizzato da una forma essenziale. Gli elementi che caratterizzano sono:

• Intestazione -> si deve riconoscere che l’atto è riconducibile ad un determinato organo.
• Nome proprio dell’atto -> legge, decreto-legge, decreto-legislativo ...
• Procedimento di formazione dell’atto -> ogni atto normativo ha un suo procedimento che si conclude con l’adozione dell’atto stesso.
• Suddivisione in parti sul piano redazionale -> articoli, commi ...

Fonti di produzione

Fonti di produzione -> atti e/o fatti che sono abilitati dall’ordinamento a produrre norme giuridiche. Fonti sulla produzione -> norme che disciplinano i modi di produzione del diritto individuando i soggetti titolari del potere normativo e i procedimenti di formazione del diritto (es art. 138 Cost.).

Le fonti di un ordinamento rappresentano un vero e proprio sistema in quanto:

• Qualsiasi norma può farsi risalire ad un unico potere, il potere costituente (unità dell’ordinamento),
• Sono previsti rimedi per colmare lacune e/o vuoti normativi (completezza),
• Sono previsti criteri e meccanismi per risolvere i contrasti fra le disposizioni stabilite in tempi diversi o incidenti sulla stessa materia (coerenza sistemica)
• L’ordinamento prevede strumenti per la soluzione delle antinomie normative, ossia i conflitti tra norme (coerenza sistemica):
• Criterio cronologico: regola la successione delle fonti nel tempo. La sua applicazione comporta abrogazione della fonte più vecchia.
• Criterio gerarchico: regola i rapporti tra fonti di diverso rango. La sua applicazione comporta invalidità e annullamento della fonte inferiore confliggente con una superiore.
• Criterio della competenza: regola i rapporti tra fonti abilitate ad incidere su materie diverse (ad esempio leggi regionali e leggi statali). La sua applicazione comporta invalidità e annullamento della fonte che invade una sfera di competenza ad essa non riservata.
• Criterio della specialità: regola i rapporti tra due fonti di pari grado di cui una pone una regola generale e l’altra una regola speciale (e specifica). Quest’ultima prevale sulla prima (v. es nellucido seguente).

Criteri per mantenere l'ordine

Per mantenere l’ordine in un sistema bisogna avere dei criteri:

• Unità dell’ordinamento -> qualsiasi norma può farsi risalire ad un unico potere, il potere costituente;
• Completezza -> sono previsti rimedi per colmare lacune e/o vuoti normativi;
• Coerenza sistemica -> sono previsti criteri e meccanismi per risolvere i contrasti tra le disposizioni stabilite in tempi diversi o incidenti sulla stessa materia.

L’ordinamento prevede strumenti per la soluzione delle antinomie normative (conflitti tra le norme). Si parla quindi di coerenza sistemica.

• Criterio cronologico: regola la successione delle fonti nel tempo, la sua applicazione comporta l’abrogazione della fonte più vecchia.
• Criterio gerarchico: regola i rapporti tra fonti di diverso rango, la sua applicazione comporta l’invalidità e l’annullamento della fonte inferiore configgente con una superiore.
• Criterio della competenza: regola i rapporti tra fonti abilitate ad incidere su materie diverse (ad esempio leggi regionali, leggi statali...), la sua applicazione composta l’invalidità e l’annullamento della fonte che invade una sfera di competenza ad essa non riservata.
• Criterio della specialità: regola i rapporti tra due fonti di pari grado di cui una pone una regola generale e l’altra una regola speciale e specifica, quest’ultima prevale sulla prima.

La costituzione italiana

La costituzione è la norma fondamentale dello stato. È stata approvata da un organo, l’assemblea costituente, eletto democraticamente, per cui si dice che è una costituzione votata. Contiene i principi ispiratori dei pubblici poteri, per cui si dice che è una costituzione lunga. È modificabile solo attraverso un procedimento più gravoso di quello di legislazione ordinaria, per cui si dice che è una costituzione rigida.

La costituzione è una fonte sulle fonti in quanto disciplina i processi di produzione degli atti fonte, in particolare il procedimento di revisione costituzionale e il procedimento di legislazione ordinaria.

Art. 138: Le leggi di revisione della costituzione e le altre leggi costituzionali (leggi che integrano la costituzione) sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore a 3 mesi (per ponderare la scelta), e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna camera nella seconda valutazione.

Le leggi sono poi sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una camera, 500.000 elettori o cinque consigli regionali. La legge sottoposta a referendum non è promulgata, se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi. Non si fa luogo al referendum se la legge è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti.

Iniziativa

L’iniziativa può venire da:

• Governo;
• Ciascun parlamentare;
• Ciascun consiglio regionale;
• 50.000 elettori.

La prima deliberazione si può ottenere anche a maggioranza semplice, la seconda deliberazione, invece, richiede la maggioranza assoluta dei componenti o la maggioranza qualificata di ciascuna Camera. Nella seconda deliberazione la maggioranza deve essere assoluta, tuttavia se è talmente alta da comprendere i 2/3 dei componenti, la legge viene direttamente promulgata. Questo perché i 2/3 dei componenti includono l’opposizione. Se la maggioranza è assoluta ma non supera i 2/3 scatta la possibilità di richiedere il referendum costituzionale.

Il referendum costituzionale deve però essere richiesto, possono richiederlo:

• 500.000 elettori
• 5 consigli regionali
• 1/5 dei membri della camera

Questa fase è considerata “extraparlamentare”, se il referendum non viene richiesto entro 3 mesi la legge viene comunque promulgata. Inoltre, per il referendum costituzionale non è previsto un quorum di partecipazione come per il referendum abrogativo.

Che la costituzione possa essere modificata non significa che possa essere stravolta nelle sue concezioni di fondo. Per questo la costituzione ammette dei limiti alla modifica della costituzione, questi sono imposti per non snaturare l’ordinamento.

• Espressi: art. 139, la forma repubblicana non può essere cambiata,
• Impliciti: principio di unità nazionale, eguaglianza, sovranità popolare -> la corte costituzionale ha inoltre riconosciuto l’esistenza di tali limiti nella sentenza 1146/1988, per cui in qualche misura essa vigila anche sulla legittimità delle leggi costituzionali.

Legge ordinaria ed atti aventi forza di legge

Legge ordinaria, decreto legge e decreto legislativo sono fonti che hanno tutte la medesima forza attiva e passiva, cioè:

• Forza attiva -> capacità di modificare atti che hanno la stessa forza
• Forza passiva -> capacità di resistere all’abrogazione da parte di fonti subordinate

Decreti legge e decreti legislativi sono quindi definiti atti aventi forza di legge per sottolineare il fatto che non sono legge, anche perché non sono prodotti dal parlamento. All’interno della costituzione la sezione II del titolo I parte II porta il titolo “la formazione delle leggi”, al suo interno tratta:

• Della titolarità della funzione legislativa;
• Della titolarità dell’iniziativa legislativa;
• Del procedimento di formazione della legge ordinaria;
• Del referendum abrogativo;
• Dell’esercizio della funzione legislativa da parte del governo nei due casi eccezionali della delega legislativa e della decretazione legislativa.

Procedimento legislativo

Per procedimento legislativo s’intende l’iter attraverso il quale si viene a formare la legge ordinaria. L’iniziativa spetta a:

• Governo,
• Ogni parlamentare,
• 50.000 elettori,
• Ogni consiglio regionale

L’iniziativa governativa non subisce alcun limite, il governo è quindi libero di presentare disegni di legge su qualsiasi materia, ed anzi, su alcune materie l’iniziativa è ad esso riservata, per esempio con la legge di bilancio.

La deliberazione può avvenire in parlamento secondo tre modalità differenti, a seconda del ruolo assunto dalla commissione incaricata dall’esame del progetto di legge. Le tre modalità sono:

• Procedura normale, quando la commissione ha soli il potere di proporre e riferire all’Assemblea plenaria.
• Procedura per commissione deliberante, la commissione approva in via definitiva il progetto di legge “sostituendosi” all’Assemblea plenaria.
• Procedura per commissione redigente, alla commissione spetta la votazione sui singoli articoli del progetto di legge ma all’Assemblea plenaria è riservata la votazione finale sull’intero testo.

Le procedure in sede deliberante e redigente sono più veloci della normale, la scelta se utilizzare l’una o l’altra non è però libera, l’art. 72 pone dei limiti richiedendo la procedura normale sempre e comunque quando si tratta di alcune questioni. Si parla allora di riserva di legge di Assemblea, e quindi si richiede la procedura normale per i casi di:

• Disegni di legge in materia costituzionale ed elettorale;
• Disegni di legge di delegazione legislativa;
• Disegni di legge di autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali;
• Disegni di legge riapprovazione di bilanci e consuntivi.

La promulgazione è un atto attraverso il quale il presidente della repubblica documenta e proclama l’avvenuta formazione della volontà legislativa.

L’art. 77 della costituzione dispone che il governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria. Quando essi, in casi straordinari di necessità e d’urgenza, il governo adotta provvedimenti provvisori con forza di legge, deve però presentarli alle camere il giorno stesso. Le camere, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

I decreti legge perdono la loro efficacia dopo 60 gg, a meno che non sia convertito in legge dal parlamento. Le caratteristiche del decreto legge sono:

• Presupposti (condizioni di legittimità) -> necessità di urgenza.
• Durata -> 60 gg, entro i quali le Camere devono convertirlo in legge, altrimenti decade perdendo gli effetti fin dall’inizio.
• Limiti -> con i decreti legge non è consentito:
  • Conferire deleghe legislative;
  • Disciplinare le materie elencate all’art. 72 (già elencate);
  • Rinnovare disposizioni di decreti non convertiti;
  • Regolare i rapporti giuridici sorti in base a decreti non convertiti;
  • Ripristinare l’efficacia di disposizioni per le quali la corte costituzionale abbia dichiarato l’illegittimità costituzionale.

Qualora ravvisi i presupposti di necessità ed urgenza il governo può adottare il decreto legge. Il decreto legge viene emanato dal presidente della repubblica, pubblicato nella gazzetta ufficiale ed entra in vigore immediatamente ed è anche immediatamente trasmesso alle camere. Il parlamento, quando gli viene trasmesso il decreto, si riunisce entro 5 giorni per esaminare il decreto legge. Dopo aver esaminato il decreto, il parlamento, entro 60 giorni, può decidere se convertirlo, convertirlo con delle modifiche, o non convertirlo, se il parlamento non converte il decreto legge il decreto legge non può essere reiterato. (Decisone della corte cost. 360/1996).

L’art. 76 dispone che l’esercizio della funzione legislativa non può essere delegata al governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti. Il parlamento può quindi delegare la funzione legislativa al governo, a patto che:

• Siano determinati nella legge di delega i principi e i criteri direttivi ai quali il governo deve attenersi;
• La delega abbia una durata limitata indicata nella legge delega;
• La delega riguardi oggetti definiti anch’essi individuati nella legge di delega;
• La delega non riguardi le materie di cui all’Art. 72.

Lo stato

1648 pace di Vestfalia, fine guerra dei trent’anni che fu una guerra di religione, sancisce che la religione dello stato è quella che stabilisce il sovrano. Il principio della reciprocità con cui gli stati nazione sì riconosco a vicenda. Nasce a sua volta il diritto nazionale e lo stato moderno.

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali che esercita un potere al quale i soggetti appartenenti a tale ordinamento sono necessariamente subordinati. Gli enti a fini generali perseguono la soddisfazione di ogni tipo di interesse ritenuto necessario o comunque utile al gruppo sociale. L’ordinamento a fini generale può svolgere ogni tipo di compito in qualunque settore. Essi vengono definiti anche enti politici e possono essere:

• Originari, essi si assegnano il carattere della politicità;
• Derivati, tale carattere sia loro conferito da un ente superiore.

Lo Stato costituisce una forma di organizzazione del potere politico, che detiene il monopolio della forza in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo per conseguire i propri fini.

Gli elementi costitutivi dello stato

Lo Stato moderno nasce quando si creano gli elementi tipici dello stato:

1. Territorio, luogo sul quale lo Stato esercita la propria sovranità.
   • Terraferma, determinata da confini naturali o artificiali;
   • Il mare territoriale, fascia di mare costiero il cui limite è di 12 miglia;
   • Lo spazio sottostante (sottosuolo);
   • Territorio fluttuante, l’insieme delle navi e degli aeromobili (civili e militari).
2. Popolo, insieme di individui legati fra loro e allo Stato dal vincolo della Cittadinanza.
3. Governo, in un apparato che fa funzionare quell’entità.