diritto pubblico

Sommario

• Che cos’è il diritto...........................................................................4
• Lo Stato e le sue forme....................................................................4
• Lo Stato e la sovranità............................................................................4
• Le forme di Stato....................................................................................5
• Gli strumenti dello Stato liberale di diritto...............................................6
• La crisi dello Stato liberale di diritto........................................................7
• Dall’espansione dello Stato contemporaneo alla regressione democratica del XXI secolo.........................................................................................8
• La forma di stato contemporaneo: uno Stato pluralista.............................8
• Segue: uno Stato democratico.................................................................8
• Segue: uno Stato costituzionale..............................................................9
• Segue: uno Stato sociale.........................................................................9
• Segue: uno Stato decentrato, lo Stato regionale in Italia.........................10
• Ordinamenti internazionali e sovranazionali....................................10
• La sovranità nello Stato contemporaneo e l’ordinamento internazionale. .10
• Le organizzazioni internazionali a carattere mondiale.............................10
• Le organizzazioni internazionali a carattere regionale.............................11
• L’Unione europea..................................................................................11
• Il Consiglio d’Europa e la Convenzione europea dei diritti dell’uomo........13
• Le fonti del diritto.......................................................................... 14
• Le fonti normative................................................................................14
• Il problema delle antinomie e il sistema delle fonti normative.................14
• I criteri per risolvere le antinomie normative..........................................14
• Atti e fatti normativi.............................................................................16
• Interpretazione: disposizione e norma...................................................16
• (Corollario n. 1) Non esiste necessariamente un rapporto biunivoco tra disposizioni e norme.............................................................................17
• (Corollario n. 2) Una norma può vivere più a lungo di una disposizione (e viceversa).............................................................................................17
• Le norme possono essere regole o principi.............................................17
• Le norme possono essere generali o speciali..........................................18
• Le singole fonti del diritto..............................................................19
• La Costituzione come fonte normativa e le leggi costituzionali................19
• Le fonti internazionali ed europee..........................................................20
• Le fonti nazionali..................................................................................21
• Le fonti regionali e locali.......................................................................25

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• Diritti e doveri............................................................................... 25
• Introduzione: dalle Costituzioni liberali alle Costituzioni contemporanee. 25
• Libertà ed uguaglianza nella Costituzione italiana..................................25
• L’architettura dei diritti nella Costituzione e i loro limiti..........................27
• I singoli diritti costituzionali..................................................................27
• I doveri costituzionali............................................................................32
• I titolari dei diritti e dei doveri: cittadini e stranieri................................32
• La Costituzione economica.............................................................35
• Definizioni di Costituzione economica....................................................35
• Riferimenti costituzionali......................................................................35
• La Costituzione economica come norma sugli obiettivi: l’adeguamento del dettaglio costituzionale alle evoluzioni economico-finanziarie e al diritto europeo................................................................................................40
• Le forme di governo.......................................................................41
• Definizione...........................................................................................41
• Un modello storico: la forma di governo costituzionale pura....................42
• Un modello estremamente flessibile: la forma di governo parlamentare...42
• La forma di governo presidenziale.........................................................42
• La forma di governo direttoriale............................................................43
• La forma di governo semipresidenziale..................................................43
• La forma di governo neoparlamentare....................................................43
• Sistemi elettorali e forme di governo.....................................................43
• Forma di governo e sistemi elettorali in Italia.........................................44
• La forma di governo regionale e locale...................................................45
• Il circuito della decisione politica....................................................46
• Il Parlamento........................................................................................46
• Il Governo.............................................................................................52
• Il Presidente della Repubblica................................................................54
• La pubblica amministrazione..........................................................56
• Principi di rilevanza costituzionale in materia di pubblica amministrazione............................................................................................................ 57
• Gli atti amministrativi, i vizi e i rimedi....................................................60
• Il circuito delle garanzie.................................................................62
• La giustizia costituzionale.....................................................................62
• La magistratura....................................................................................65
• Le autorità indipendenti........................................................................67

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Diritto pubblico

Che cos’è il diritto

Il diritto è uno dei modi in cui la società si organizza, nella nostra società è il modo classico utilizzato.

È un insieme di regole di condotta, tra cui distinguiamo:

• Regole religiose;
• Regola morale;
• Regole del diritto (norme giuridiche), è quella regola assistita da tutte le sue caratteristiche che fa parte del diritto.

Le caratteristiche delle norme giuridiche:

• Storicità, mutano nel tempo;
• Socialità, lo Stato è uno degli ordinamenti giuridici (riguardano rapporti intersoggettivi);
• Relatività, muta nello spazio (in base ai vari stati cambiano le norme);
• Obbligatorietà, in quanto le norme giuridiche sono obbligatorie e sono munite di sanzione giuridica;
• Complessità, sono molte e si sovrappongono tra loro.

Si distinguono due teorie che definiscono l’ordinamento giuridico, la teoria istituzionalista e la teoria normativista. La teoria istituzionalista (ricondotta alla figura di Santi Romano): l’ordinamento giuridico è l’insieme delle norme e delle istituzioni che curano la produzione (potere legislativo), l’applicazione (potere esecutivo) e l’osservanza (potere giudiziario) delle norme giuridiche. La teoria normativista (può essere ricondotta alla figura di Hans Kelsen): l’ordinamento giuridico è l’insieme delle norme.

Secondo il positivismo giuridico non esiste altro diritto (oggettivo) se non quello posto da chi ne ha l’autorità, mentre secondo il giusnaturalismo il diritto non è riconducibile alle sole leggi umane, poiché è legato alla natura/ragione dell’uomo (il diritto sta nella natura o nella divinità).

Il diritto pubblico è quell’insieme di norme che ha per oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato (quell’insieme di norme che in qualche modo riguarda la sfera della collettività). Le norme di diritto pubblico e le norme di diritto privato si differenziano per l’oggetto della disciplina, in quanto nelle norme di diritto pubblico compare sempre lo Stato; inoltre, i rapporti regolati dal diritto pubblico sono sempre diseguali poiché lo Stato si colloca in una posizione di supremazia mentre i rapporti di diritto privato sono tendenzialmente paritari.

Il diritto costituzionale (un settore del diritto pubblico) è l’insieme delle norme che sono contenute nella Costituzione, in particolare quelle relative all’organizzazione dello Stato e le fonti del diritto.

Lo Stato e le sue forme

Lo Stato e la sovranità

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali (ovvero un ordinamento giuridico che può perseguire qualsiasi finalità propria del gruppo umano di riferimento), esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessari i soggetti ad esso appartenenti. Lo Stato esercita il monopolio della forza legittima su di un territorio su cui vive una popolazione.

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Lo Stato è l’unico ente che gode della politicità ovvero l’unico che può decidere da solo cosa fare.

Gli elementi costitutivi dello Stato sono:

• Il popolo è l’insieme dei cittadini: coloro che sono legati ad uno Stato da un legame peculiare, cittadinanza, che gli conferisce determinati diritti e doveri;
• Il territorio è una porzione di superficie terrestre delimitata da un confine;
• La sovranità è il potere supremo da cui corrisponde il monopolio della forza legittima (la sovranità che si esercita sul popolo in un determinato territorio).

La sovranità può essere interna o esterna. Gli ordinamenti giuridici esterni allo Stato vengono definiti ordinamenti giuridici extrastatali, tra essi possiamo richiamare gli altri Stati oppure l’ordinamento internazionale/sovranazionale come l’Unione europea (ai quali fanno riferimento della Costituzione l’art. 10 e 11). Gli ordinamenti giuridici interni allo Stato vengono definiti ordinamenti giuridici infrastatali, tra i quali quelli regionali e locali (ai quali si riferisce l’art. 114 della Costituzione). La sovranità esterna è ricondotta alla nozione di originalità e indipendenza, mentre la sovranità interna è ricondotta alla nozione di supremazia.

Le forme di Stato

Una prima definizione, più strettamente giuridica, qualifica la forma di Stato come il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce personalmente e territorialmente, cioè si distribuisce rispetto agli altri due elementi, popolo e territorio.

Sulla base di questa definizione in relazione al popolo si distinguono due forme di Stato:

• Lo Stato autoritario, dove la sovranità è concentrata in un unico soggetto;
• Lo Stato democratico, dove la sovranità è distribuita su tutto il popolo.

Sempre sulla base di questa definizione in relazione al territorio si distinguono altre due forme di Stato:

• Lo Stato federale, dove la sovranità è distribuita sul territorio cioè tra due livelli territoriali diversi (la federazione e i singoli stati membri della federazione);
• Lo Stato unitario, la sovranità spetta a un unico livello di governo ovvero lo Stato centrale o Stato decentrato (Stato regionale).

Una seconda definizione di forma di Stato può essere individuata in relazione ai rapporti che, in un certo momento storico, esistono tra autorità e libertà, considerando gli obiettivi e le finalità impresse all’ordinamento statale (dalle forze politiche dominanti). Sulla base di questa definizione si esaminano le forme di Stato in prospettiva storica.

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Un primo Stato moderno che nasce nel medioevo è quello che organizza il potere secondo gli assetti dell’ordinamento patrimoniale. Con l’ordinamento patrimoniale si vuole far riferimento alla rete di rapporti privatistici che lo reggevano, in cui popolo e territorio erano parte del patrimonio personale del re. Dopo l’evoluzione dei mercati e dei trasporti e con le nuove scoperte geografiche e in particolare con la guerra si iniziò ad avere nuove esigenze di tipo finanziario, per questo il re iniziò ad imporre i tributi.

Lo Stato assoluto (dal 500’ al 700’) si caratterizzava per la concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto e dei suoi apparati amministrativi. La “legittimazione” del potere era di tipo trascendente e dinastico ovvero il sovrano era tale perché figlio del precedente sovrano o per volere divino. La finalità dello Stato assoluto era quella dell’affermazione della propria potenza ovvero della propria sovranità, sia interna che esterna. Lo Stato assoluto veniva definito anche Stato per ceti, in quanto spesso continuavano ad esistere le strutture sociali dell’ordinamento feudale (clero, nobiltà, terzo stato) nonostante il sovrano cercò di sbarazzarsene. Per questo motivo la costituzione dello Stato assoluto è stata definita come la risultante di un insieme di rapporti materiali, ossia dell’insieme dei rapporti tra i diversi soggetti (la monarchia e i ceti). Nacque in questo contesto lo Stato di polizia (‘700) che porta alla fine dello Stato assoluto, il periodo che coincide con l’assolutismo illuminato dove il fine dello Stato era quello di trovare benessere e felicità per i sudditi.

Con lo Stato liberale si vuole indicare la finalità perseguita dai poteri pubblici mentre con l’espressione Stato di diritto si ha riguardo agli strumenti utilizzati. La finalità era la garanzia dei diritti individuali che si riteneva dovessero essere tutelati. Nello Stato liberale emerge una nuova classe sociale, la borghesia, composta da soggetti non appartenenti alla nobiltà e aventi proprietà; la borghesia richiedeva regole chiare, uguali per tutti e di partecipare alla gestione del potere. Le finalità di tale forma di Stato sono principalmente raccolte nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789.

Gli strumenti dello Stato liberale di diritto

I principali strumenti attraverso i quali operava lo Stato liberale di diritto erano:

• Il principio di legalità e il ruolo della legge;
• La nozione di Costituzione in senso moderato;
• Il principio della separazione dei poteri.

Il principio di legalità e il ruolo della legge

Secondo il principio di legalità, ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limiti in una norma giuridica previamente adottata. Nello Stato di diritto la legittimazione del potere è di tipo legale-razionale: i titolari del potere sono tali perché c’è una norma che lo attribuisce loro e lo esercitano nel rispetto del diritto. Per comprendere il ruolo garantistico della legge, occorre soffermarsi su due aspetti:

• La generalità e l’astrattezza della legge. Le norme generali sono norme che si applicano a tutti i soggetti dell’ordinamento, mentre le norme astratte sono suscettibili di ripetute applicazioni nel tempo a differenza

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• Delle norme concrete che esauriscono la loro efficacia in un’unica applicazione. Il carattere della generalità e dell’astrattezza della legge si collega alla concezione del principio dell’uguaglianza propria di tale forma di Stato.
• La legge come prodotto della democrazia rappresentativa. Nello Stato di diritto si scelse la democrazia rappresentativa, nella quale la volontà dei cittadini si esprime indirettamente, attraverso rappresentanti eletti. La legge, pertanto, in conseguenza del principio rappresentativo, era il prodotto del Parlamento in cui almeno una delle due Camere era elettiva. Sempre sulla base di questo principio ogni membro delle assemblee elettive rappresentava la nazione, anche se l’elezione dei rappresentanti avveniva per suffragio limitato; le donne poi vennero incluse, in Italia, nel 1946.

La nozione di Costituzione in senso moderato

La Costituzione è un atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell’ordinamento, che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento di tutti i poteri. La Costituzione come atto normativo si caratterizza in quanto è idonea a garantire i diritti e costituisce il fondamento della legittimazione dei poteri. La Costituzione è un atto del potere costituente: il potere che pone la Costituzione, cioè l’atto sul quale si fondano tutti i poteri costitutivi.

Il principio della separazione dei poteri

Secondo il principio della separazione dei poteri, le diverse funzioni dello Stato, legislativa, esecutiva e giurisdizionale, devono essere conferite a organi o gruppi di organi diversi. Nell’imposizione di Montesquieu tale assetto è funzionale alla garanzia dei diritti: si ritiene che, limitando il potere per garantire i diritti individuali, sia essenziale dividerlo. La “funzione” è un’attività preordinata ad un fine. La funzione legislativa era l’attività volta a predisporre norme giuridiche generali e astratte ed era attribuita al Parlamento. La funzione esecutiva consisteva nell’applicazione della legge generale e astratta, nello Stato liberale di diritto tale funzione era attribuita al Governo (o meglio al re e al suo Governo). La funzione giurisdizionale consisteva anch’essa nell’applicazione della legge ma a dif