Diritto pubblico

Istituzioni di diritto pubblico

Capitolo 1: Concetti generali

Le istituzioni del diritto pubblico costituiscono il settore pubblicistico. Sono nozioni generali sull’organizzazione dello Stato nel suo complesso, quindi gli organi costituzionali riguardano il diritto costituzionale, mentre il modo in cui operano riguarda il diritto amministrativo. Un altro settore riguarda come lo Stato imposta i tributi per poter operare (diritto tributario) e il diritto penale che pone le sanzioni. Le istituzioni del diritto pubblico trattate riguardano soprattutto quelle del diritto costituzionale.

La base di partenza sono le radici dello Stato per capire come le nozioni storiche sono collegabili con le istituzioni; infatti la Costituzione del 48 è il risultato di una fase storica particolare, cioè il fascismo, e una parte delle norme tende ad evitare i problemi del passato causati dal fascismo. Gli organi costituzionali sono il Presidente della Repubblica, il Parlamento, il Governo, la Corte costituzionale e il corpo elettorale che ha il potere di legittimare l’esistenza dei precedenti. La funzione legislativa ed esecutiva collegano tali organi.

La funzione generale dello Stato è quella di disciplinare qualunque argomento (aspetto totalitario) poiché ha un’organizzazione adeguata ed è completo; infatti, anche se non c’è una precisa norma, l’art. 12 delle preleggi dispone di risolvere il caso con l’analogia. L’ordinamento, quindi, è completo e generale perché può intervenire in ogni settore senza alcun limite. All’ordinamento giuridico dello Stato si sottopongono tutti i soggetti sul territorio.

Gli elementi dello Stato

I tre elementi dello Stato che lo compongono sono:

• Popolo: comunità di persone legate da un vincolo riconosciuto che intendono istituzionalizzarlo.
• Territorio: dove vive il popolo, si esclude l’esistenza di Stati nomadi e che l’occupazione bellica trasferisca il territorio occupato dallo Stato vinto all’occupante. Nello Stato federale, lo stesso territorio funziona da elemento di esso e dei singoli Stati membri.
• Governo: organizzazione dei centri di potere che può essere oligarchica fino a ridurre il numero dei centri di potere ad uno solo (monarchia assoluta o dittatura) o democratica, cioè basata sul bilanciamento tra più centri di potere.

La forma di Stato

La forma di Stato è il rapporto che intercorre tra i tre elementi costitutivi dello Stato e gli Stati si distinguono con riferimento al rapporto tra territorio e governo in:

• Stati unitari: pur rispettando le autonomie locali, conservano una forte centralizzazione delle funzioni, con un unico governo, un unico presidente e con organi costituzionali rappresentativi solo centrali.
• Stati federali (Stati Uniti): è composto dalla riunione di più Stati che conservano ciascuno parte della propria sovranità ma affidano il residuo dei poteri (politica estera, militare) a un governo federale che si distingue dai governi dei singoli Stati e a capo del quale c’è il presidente federale. Tradizionalmente hanno un parlamento composto da due Camere, una rispecchia la popolazione proporzionalmente e l’altra rispecchia la presenza di ogni Stato dando a ciascuno un numero uguale di rappresentanti rispetto agli altri qualunque sia la popolazione. Tale Stato nasce da una confederazione di Stati che si sono alleati, conservando la propria sovranità e decidendo poi di cedere parte di essa ad un governo federale che essi costituiscono con limitati e ben definiti poteri.
• Stati regionali (Italia): è intermedio tra i precedenti; infatti è uno Stato unitario che amplia la sfera delle autonomie locali che possono essere legislative, amministrative, finanziarie, che implicano la perdita del potere dello Stato centrale di intervenire in determinati settori. Lo Stato ha i poteri che consentono un indirizzo unitario di tutte le Regioni mantenendo una funzione unitaria di carattere generale, potendo intervenire anche sulle funzioni attribuite alle singole Regioni. Tale Stato nasce da uno Stato unitario al quale si vuole dare una diversa forma pur in assenza di presupposti storici dello Stato federale.

Il rapporto tra governanti e governati

Gli Stati inoltre si distinguono con riferimento al rapporto tra governanti e governati in:

• Stati democratici: la democrazia si realizza oggi indirettamente con il suffragio ormai universale con cui si costituiscono gli organi rappresentativi (parlamento), ma esistono anche istituti di democrazia diretta come il referendum e l’iniziativa legislativa popolare.
• Stati autoritari: il ricorso al corpo elettorale, il dittatore ha poteri illimitati che non divide con altri organi di pari sovranità. Non esistono i diritti di libertà e spesso solo il partito legittimato dal dittatore è legittimo.

La forma di governo

La forma di governo è la ripartizione del potere politico tra i supremi organi dello Stato. Oggi la distinzione più diffusa è tra:

• Monarchia: la fonte di potere da cui deriva il potere del capo dello Stato è originaria; infatti, una volta investito, è svincolato dalla volontà popolare, quindi è l’unico organo dello Stato.
• Repubblica: la sovranità è attribuita al popolo che la esercita nei limiti e nei modi previsti dalle costituzioni, eleggendo un presidente della Repubblica e i rappresentanti collegiali depositari di parte della sovranità in quanto organi costituzionali; inoltre il popolo può intervenire direttamente nell’attività legislativa (referendum). I tipi di repubblica esistenti sono:

• Parlamentari (Italia): il Parlamento è formato da soggetti eletti dal corpo elettorale che individuano i propri rappresentanti. I parlamentari hanno la facoltà di esercitare il potere legislativo mentre il corpo elettorale ha il potere di elezione che permette di creare una forma di governo. Il Governo è nominato dal Presidente della Repubblica ed esiste solo con la fiducia parlamentare, quindi è espressione e maggioranza del Parlamento; può essere una fiducia formale, cioè il voto di fiducia fatto in Parlamento, oppure non formale con un rapporto di fiducia tra Parlamento e Governo. Il Parlamento elegge il Presidente della Repubblica.
• Presidenziali (Stati Uniti): il Presidente è eletto direttamente dal popolo, è capo dello Stato, ha il potere esecutivo e nomina il Governo che è responsabile solo verso il capo dello Stato; quindi non esiste l’istituto della fiducia e lo scioglimento anticipato delle Camere. Può esserci una sovrapposizione tra Governo e Parlamento ma questo rimane perché il Parlamento è legittimato dal popolo. Tale modello può esistere dove non c’è una forte differenza tra le forze politiche contrapposte.
• Semi presidenziali (Francia): il Presidente è eletto dal corpo elettorale e fa parte del Governo che è legato al Parlamento con un rapporto di fiducia. La fiducia non occorre che sia iniziale ma deve perdurare nel tempo. C’è il rischio che il presidente non corrisponda alla maggioranza del governo.
• Direttoriali (Svizzera): il Parlamento elegge un Governo che riveste anche le funzioni tipiche del capo dello Stato e l’elezione è a tempo indeterminato, quindi non è prevista la fiducia da parte dell’assemblea; pertanto il Governo non può cadere.

Ulteriore distinzione delle forme di governo

Un’altra distinzione si basa su:

• Governo assoluto: l’esercizio della sovranità è completamente accentrato nelle mani del capo dello Stato (monarca o presidente della Repubblica), quindi un dittatore. Non esistono altri organi sostanzialmente costituzionali accanto a lui e tutti i poteri dello Stato sono da lui esercitati direttamente o indirettamente con organi da lui nominati e solo verso di lui responsabili. La forma di Stato è quindi strettamente legata a quella di governo.
• Governo costituzionale: la sovranità è ripartita fra diversi organi costituzionali affermando il principio della separazione dei poteri legislativo, esecutivo e giudiziario. Tale forma si distingue in:

• Puro: accanto al monarca si ha il consiglio dei ministri (gabinetto) che è un organo collegiale nominato dal sovrano e revocabile da lui, che gode della sua fiducia e in suo nome esercita il potere esecutivo mentre quello giudiziario spetta ai giudici nominati dal re che rendono giustizia in suo nome.
• Parlamentare: al momento della nascita del governo costituzionale puro nasce un parlamento bicamerale di cui almeno una Camera è formata con il suffragio in modo che rappresenti il popolo. Tale Camera esercita la funzione legislativa con l’altra che è espressione del partito della corona. L’attività legislativa è sottoposta alla sanzione e approvazione del re o capo dello Stato. I ministri, se vogliono esercitare l’attività legislativa, poiché tocca al parlamento tradurla in leggi formali, devono contare sulla fiducia del Parlamento. Il governo pertanto è responsabile sia verso il re o capo dello Stato e verso il Parlamento che gli conferisce la fiducia e può toglierla. In quest’ultimo caso il capo dello Stato deve licenziare il governo e formarne uno nuovo che abbia la fiducia oppure può sciogliere anticipatamente una Camera o entrambe nella speranza che il nuovo Parlamento approvi la politica del governo.

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto sono gli atti e fatti dai quali hanno origine le norme giuridiche (diritto oggetto). Il diritto scritto individua le fonti–atto mentre quello non scritto o consuetudinario individua le fonti–fatto. Le fonti poi si distinguono in:

• Fonti di produzione: individuano gli organi e i procedimenti con cui la norma viene posta in essere.
• Fonti di cognizione: sono atti formali con cui la norma prodotta viene portata a conoscenza dei destinatari (Gazzetta ufficiale, raccolte di leggi etc.).

Nel nostro ordinamento un primo elenco delle fonti è stato fatto dalle preleggi che prevedevano:

• Leggi.
• Regolamenti.
• Norme corporative soppresse con la caduta dell’ordinamento corporativo fascista.
• Usi.

Tale elenco risulta superato alla luce della Costituzione e alle leggi ordinarie che successivamente hanno sviluppato l’elencazione costituzionale. Per ricondurre ad unità il complesso delle norme che formano il sistema delle fonti oggi si seguono il criterio della gerarchia e della separazione tra le competenze:

• Costituzione e leggi costituzionali: la prima è rigida, cioè immodificabile da norme di rango inferiore, mentre le leggi costituzionali sono quelle che aggiungono o sopprimono norme costituzionali o che rimandano (leggi di revisione) la Costituzione in alcuni suoi precetti.
• Leggi formali e atti con forza di legge: le leggi formali sono quelle emanate dal Parlamento; alcune sono libere nel rispetto della Costituzione, altre invece sono vincolate nel contenuto o nel procedimento della Costituzione o leggi costituzionali, cioè quelle modificatrici dei Patti Lateranensi (emanate solo con accordo fra l’Italia e la Santa Sede), quelle regolatrici dei rapporti tra Stato e le altre confessioni (devono rispecchiare il contenuto delle intese fra lo Stato e le relative rappresentanze), quelle emanate in conformità ai trattati internazionali o a seguito di limitazioni della sovranità nascenti da organismi sovranazionali aventi per fini la pace e la giustizia tra le nazioni (devono rispettare i trattati), quelle penali che non possono essere retroattive, quelle che devono disporre per Costituzione in via generale e quelle condizionate a manifestazioni di volontà di enti autonomi territoriali. Gli atti con forza di legge sono quelli emanati dal Governo con la forma di decreto legge e decreto legislativo.
• Regolamenti emanati dal Governo o altre autorità amministrative. A seconda dei loro contenuti e dei soggetti che li emanano, possono collocarsi, rispetto alle fonti primarie su gradi diversi, cioè i regolamenti indipendenti sono norme subprimarie, i regolamenti esecutivi sono norme secondarie mentre i regolamenti ministeriali sono norme terziarie; infine i regolamenti provenienti da autorità diverse dal Governo non possono dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti governativi e sono subordinati anche alle norme secondarie.

Gerarchia e competenza delle fonti

Fin qui si ha la gerarchia delle fonti e al suo interno si afferma il principio di competenza nei casi di:

• Separazione di competenza tra fonti primarie: i regolamenti parlamentari escludono l’emanazione di leggi ordinarie in tema di norme interne delle Camere per garantire le minoranze; infatti sono emanati a maggioranza assoluta dei componenti mentre le leggi sono votate con la maggioranza semplice; le leggi regionali emanate dalle Regioni a statuto speciale hanno una competenza esclusiva che esclude quindi la legge statale nelle materie indicate nei loro statuti; i regolamenti comunitari coprono le materie di competenza esclusiva indicate nei Trattati e tali regolamenti quando entrano nell’ordinamento interno, abrogano le norme primarie vigenti e quelle successive.
• Concorrenza di competenza tra fonti primarie: quando la Costituzione concede la potestà legislativa alle Regioni ordinarie, riconosce grado legislativo ai contratti collettivi di lavoro stipulati dalle organizzazioni sindacali riconosciute (art. 39) che hanno efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie cui si riferiscono (norma mai attuata).
• Consuetudini e usi: si basano su un presupposto soggettivo (convinzione di doversi comportare in un dato modo perché giuridicamente obbligatorio) e su uno oggettivo (costante ripetersi di un comportamento in uno spazio determinato); proprio quest’ultimo distingue la consuetudine dal fatto normativo che si esaurisce in un solo evento.

La riserva di legge

Quando la Costituzione riserva al legislatore determinate materie si ha la riserva di legge che conferisce una competenza normativa esclusiva al legislatore che pone le norme primarie vietando ogni intervento del potere normativo secondario e garantendo al cittadino che solo la legge può produrre norme che attuano i principi costituzionali in tale materia.

La riserva di legge può essere:

• Assoluta: la norma costituzionale impone che il legislatore regoli tutta la materia che residua dalla regola costituzionale con l’esclusione di ogni intervento di norme secondarie anche solo esecutive. Tale riserva diventa rinforzata se il rinvio al legislatore è accompagnato dall’apposizione di speciali limiti di legiferazione; inoltre diventa costituzionale se la norma costituzionale vieta al legislatore ordinario ogni intervento nella materia o la norma espressamente dichiara che potrà provvedersi solo con legge costituzionale.
• Relativa: la norma costituzionale lascia intendere che è sufficiente che il legislatore tracci le basi della regolazione di dettaglio della materia con facoltà di completamento da parte dell’amministrazione.

Il diritto internazionale e le organizzazioni internazionali

Inizialmente tra gli Stati ci si limitava alla stipulazione di trattati internazionali, bilaterali o plurilaterali, che avevano carattere limitato sia nella materia che nel tempo; infatti spesso rappresentavano semplicemente alleanze politiche o militari e talvolta trattavano materie commerciali o doganali. Le prime unioni amministrative nascono nella seconda metà del XIX secolo.

Col tempo si affermano nell’ambito della comunità internazionale regole di diritto internazionale generale che acquista contorni più nitidi e effettività più rilevante fino a giungere sotto gli auspici dell’Organizzazione delle Nazioni Unite, la cui assemblea generale nel 1966 convocò la conferenza di Vienna sul diritto dei trattati che produsse la relativa convenzione nel 1969 e fu ratificata in Italia nel 1974. La Convenzione sul diritto dei trattati codifica le regole generali con riferimento ai trattati conclusi in forma scritta tra gli Stati e apre la sua regolamentazione a taluni sviluppi progressivi delle materie non ancora consolidate.

Secondo un principio base del diritto internazionale il diritto interno non può legittimare la non esecuzione di un trattato; infatti l’art. 117 della Costituzione subordina le leggi statali e regionali al rispetto degli obblighi internazionali. Inoltre tale Convenzione riconosce la clausola che permette la denuncia di un trattato per effetto di un mutamento fondamentale delle circostanze che si sia prodotto in relazione a quelle che esistevano al momento della stipulazione del trattato.

La prima organizzazione internazionale allo scopo di pace fra gli Stati fu la Società delle Nazioni alla fine della prima guerra mondiale e durò fino alla seconda guerra mondiale quando evidenziò la sua grave impotenza; infatti la reazione di tale organismo con sanzioni economiche all’aggressione dell’Etiopia da parte dell’Italia fascista si rivelò inefficace. Si tratta di limitazioni della sovranità dello Stato e l’art. 10–11 della Cost. ripudia la guerra e consente la limitazione della sovranità a favore di organismi internazionali.

Alla fine della seconda guerra mondiale nasce l’Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) che aveva come finalità di bandire la guerra, riconoscere i diritti degli uomini, il valore della persona umana e l’uguaglianza oltre a creare e aumentare il progresso sociale nella più ampia libertà. Il presupposto è la cooperazione internazionale tra gli Stati che ha luogo nell’Assemblea generale (si riunisce almeno una volta l’anno) e nel Consiglio di sicurezza che è un organo permanente composto da 15 membri di cui alcuni hanno una posizione preminente perché sono membri di diritto e hanno il diritto di veto, cioè contro il loro volere non possono essere prese deliberazioni. I membri permanenti sono Stati Uniti, Russia, Cina, Francia e Inghilterra. Inoltre vi sono altri organi cioè Consiglio economico e sociale, Consiglio di amministrazione fiduciaria per le ex colonie, Corte internazionale di giustizia d