Diritto Pubblico

Diritto pubblico

Il diritto pubblico essenzialmente si occupa di due grandi ambiti, due macro settori. Il primo dei quali è relativo all’organizzazione dei pubblici poteri, quindi tutto ciò che riguarda un ordinamento giuridico statale, espressione dell’organizzazione del pubblico potere.

Tutto ciò rientra all’interno degli studi pubblicistici: quindi come è fatto lo stato, come è organizzato il Parlamento, il Governo, che accordi ci sono tra questi organi, quali sono gli altri pubblici poteri e che cos’è la Pubblica Amministrazione, cosa fanno le regioni, le province, i comuni, le città metropolitane.

Tutto l’aspetto organizzativo dei pubblici poteri è la prima grande branca dedicata all’interno del diritto pubblico. La seconda, il secondo macro-aspetto, riguarda invece il modo in cui all’interno di un ordinamento giuridico statale è articolato il rapporto tra i pubblici poteri e i soggetti privati, cittadini, ed il modo in cui è strutturato il rapporto tra i pubblici poteri e soggetti privati.

In questa seconda componente di studi pubblicistici rientra quindi tutta la materia relativa ai diritti che il soggetto privato ha anche nei riguardi dei soggetti pubblici.

Quando noi diciamo l’accordo tra i soggetti pubblici e i soggetti privati, stiamo dicendo implicitamente che questo rapporto può anche assumere la forma di protezione giuridica che l’ordinamento assegna al soggetto privato anche nei confronti dei soggetti pubblici; quando questo accade, quando c’è questa garanzia del soggetto privato anche nei confronti dei pubblici poteri si hanno dei diritti, che nella forma più evoluta degli stati contemporanei prendono il nome di diritti costituzionali.

Quindi, la prima parte è l’organizzazione dei pubblici poteri, questa parte viene spesso indicata come studio della forma di governo. Cioè il modo in cui il pubblico potere all’interno di un ordinamento statale è strutturato. Il rapporto tra gli organi che detengono il potere di indirizzo politico definisce la forma di governo di uno stato.

La seconda parte, quella che concerne il rapporto tra pubblico potere, da una parte, e cittadini dall’altra, è indicata brevemente dalla forma di stato. Quindi se proprio volessimo sintetizzare potremmo dire, con qualche inesattezza, che il diritto pubblico si occupa di forme di governo e forme di stato.

La salute come bene costituzionale si colloca nel secondo ambito. Lo studio dei diritti costituzionali è uno degli aspetti che sono implicati nella forma di diritto di stato.

Del primo aspetto non ci occuperemo. Ci occuperemo soltanto di alcuni aspetti della forma di stato.

Le forme di stato

Cominciamo a vedere che cosa caratterizza le forme di stato, cosa caratterizza il pubblico potere e il soggetto privato. Dal momento in cui abbiamo parlato di forme di stato, ne abbiamo parlato al plurale; questo significa che questo rapporto tra potere pubblico e soggetto privato può assumere delle forme diverse.

L’esperienza storica dimostra che le forme di stato possono essere diverse, molteplici; ed uno dei parametri per misurare le forme di stato e il modo di essere è proprio lo studio delle posizioni che il soggetto privato occupa nei confronti dei pubblici poteri.

Questo rapporto può essere multiforme, e possiamo anche indicarlo con il termine disciplina dei diritti che il soggetto privato ha anche nei confronti dei pubblici poteri.

La disciplina dei diritti che il soggetto privato ha anche nei confronti dei pubblici poteri può implicare anche che questa disciplina dei diritti possa non esservi. Infatti, ci sono state e ci sono tuttora forme di stato nelle quali il rapporto tra soggetto privato e pubblico potere è un rapporto che non contempla nessuna garanzia del soggetto privato verso il potere pubblico.

Noi non possiamo pensare che tutte le forme di stato contemporanee siano state configurate come forme di stato in cui il privato ha garanzia nei confronti del pubblico. Questo accade solo in alcune zone definite del mondo a partire da un certo periodo ma non è stato sempre così.

A livello geopolitico possiamo vedere che le forme di stato in cui esistano garanzie che il soggetto privato ha nei confronti del pubblico potere sono un certo numero ma non in numero maggioritario. Quando noi inizieremo ad occuparci delle caratteristiche delle forme di stato e diremo che c’è stata una certa evoluzione ricordiamoci sempre che stiamo assumendo una certa prospettiva, un certo punto di vista.

Non possiamo assolutizzare quello che diciamo, quello che diciamo si riferisce a una piccola porzione di mondo geograficamente molto piccola per quanto importante dal punto di vista concettuale. Quello che diciamo vale in Europa e al massimo nell’America del Nord, altrove no.

Ricordiamoci che quando diremo: “Si passa dallo stato assoluto allo stato di diritto” il nostro punto di vista sarà un punto di vista europeo.

Che cos’è lo stato

Più volte nel corso della lezione si è usato il termine stato. Bisogna quindi chiedersi che cos’è lo stato e che cosa intendiamo con questa parola. Lo stato è, in senso generalissimo, un’organizzazione politica cioè una collettività organizzata, la quale può perseguire la generalità dei fini.

Ciò significa che può occuparsi di tutto. Una comunità politica organizzata può occuparsi di tutti gli aspetti che riguardano la vita collettiva, dei soggetti che compongono quella comunità. Questa spiegazione fornita è una spiegazione generalissima.

Dal punto di vista strettamente giuridico lo stato è anzitutto un ordinamento giuridico, cioè un insieme di norme, un sistema di norme. Un sistema di norme ha senso solo se si vuole disciplinare i rapporti di una collettività, siano essi rapporti privati o pubblici.

Quindi ogni ordinamento giuridico si rivolge ad una collettività oppure possiamo dire che ogni ordinamento giuridico è espressione di una collettività. È una collettività organizzata. Non esiste organizzazione senza regole.

Possiamo sia dire che lo stato ha un ordinamento giuridico sia che lo stato, la collettività organizzata, è un ordinamento giuridico.

Elementi indispensabili dello stato sono le norme, non parliamo di leggi. Le leggi non sono altro che una delle forme possibili delle norme. Ci sono altre forme oltre le leggi, per esempio: ci sono i regolamenti, le consuetudini, la Costituzione ecc. ecc.; le forme del diritto sono tante.

Le norme giuridiche sono norme di comportamento che qualificano il comportamento umano in lecito o illecito. Oltre all’elemento normativo c’è anche l’elemento personale, poiché si indirizzano ad una collettività.

Possiamo sintetizzare dicendo che lo stato è un ordinamento giuridico che si compone di tre elementi essenziali:

• Elemento personale: cioè l’esistenza di un insieme di soggetti di una collettività a cui l’elemento giuridico statale si rivolge. Una collettività ha la caratteristica di essere essenzialmente stabile nel rapporto con questo sistema normativo. Questo elemento personale non può mai mancare in nessun ordinamento giuridico. L’elemento personale rapportato all’ordinamento giuridico statale prende il nome di popolo; questo è il primo elemento. Attraverso la cittadinanza, status di cittadino, si entra a far parte del popolo. Il popolo è un concetto tecnico, significa insieme di cittadini, insieme di soggetti che godono dello status di cittadini. Tale concetto non deve essere confuso con il concetto di popolazione. Questa infatti indica un insieme di soggetti che in un certo periodo X sono sotto la giurisdizione anche se non sono cittadini. La popolazione può essere individuata attraverso un secondo elemento dello stato che è il territorio. Non esiste ordinamento giuridico statale che non abbia un territorio. Il territorio è la dimensione spaziale dell’efficacia delle norme giuridiche. La popolazione è quindi un concetto che si definisce in rapporto alla presenza sul territorio.
• Territorio: secondo elemento costitutivo dello stato. Quando esistono delle organizzazioni che hanno tutte le caratteristiche per essere uno stato ma non hanno il territorio, quegli ordinamenti giuridici non sono chiamati stato. Tutto al più vengono equiparati allo stato ma non lo sono.

NB: Lo stato non è l’unico ordinamento giuridico, non è vero che se c’è un ordinamento giuridico questo può essere soltanto dello stato, questo errore veniva commesso nell’800. Perché il concetto di ordinamento giuridico prescinde dal fatto che siamo in presenza di un ordinamento giuridico statale.

L’ordinamento giuridico possiamo applicarlo ad una infinità di fenomeni collettivi non soltanto a quello che riguarda la collettività che si chiama popolo. In qualunque momento in cui abbiamo due o più persone che sono rette da alcune norme in comune noi abbiamo a che fare con un ordinamento giuridico.

Un’associazione è un ordinamento giuridico perché i componenti di quella associazione, piccola o grande collettività, sono regolati da rapporti reciproci, da alcune regole e quindi ha delle caratteristiche per essere un ordinamento giuridico. La famiglia è un ordinamento giuridico. Se noi effettuiamo un contratto noi stiamo dando vita ad un piccolo ordinamento giuridico, si hanno regole comuni.

Rispetto allo stato, gli ordinamenti giuridici sono molteplici. Sia molteplici dal punto di vista del numero, in quanto molteplici sono gli stati ed ogni stato ha il proprio ordinamento giuridico, sia molteplici dal punto di vista della loro politipicità cioè dal fatto che sono tanti e di diverso genere, non tutti statali.

Il problema è capire come questi altri ordinamenti giuridici possibili ed esistenti si vanno a rapportare con l’ordinamento giuridico statale. Gli ordinamenti giuridici sono tanti ed in tutti gli ordinamenti giuridici c’è sempre l’elemento personale cioè il fatto che quelle regole si indirizzino ad una collettività non importa quanto estesa, è sufficiente che ci siano due persone.

Quindi l’elemento personale non può mai mancare. Le regole servono per le persone, quindi non possono mai mancare. Le regole stanno insieme alla collettività. Questo concetto nella tradizione occidentale è stato una delle prime acquisizioni.

In latino, questo concetto viene ben espresso attraverso la seguente frase: hominum causa omne ius constitutum, ciò significa: tutto il diritto è stato concepito in vista dell’essere umano cioè serve all’uomo cioè non c’è un diritto che non si occupi dell’essere umano.

È evidente che ogni ordinamento giuridico ha l’elemento personale esattamente come lo tiene lo stato. Quindi non possiamo dire che l’elemento personale come elemento costitutivo dello stato, il popolo, sia una prerogativa esclusiva dell’ordinamento giuridico statale.

Se abbiamo detto che ogni ordinamento giuridico ha bisogno di persone non è soltanto lo stato che ha questo elemento, anche tutti gli altri ordinamenti giuridici hanno questa componente personale.

Il secondo elemento giuridico di cui abbiamo parlato è il territorio. Non tutti gli ordinamenti giuridici hanno un territorio. Però esistono altri ordinamenti giuridici che, oltre lo stato, hanno una dimensione territoriale. In cui il territorio è un elemento che va a costituire un ordinamento quindi neanche da questo punto di vista lo stato ha l’esclusiva.

Se noi abbiamo a che fare con un ordinamento territoriale, non possiamo dire con sicurezza che quell’ordinamento territoriale sarà uno stato perché potrebbe anche essere un’altra cosa, visto che esistono anche altri ordinamenti giuridici che pure hanno la dimensione territoriale nella loro base costitutiva.

Ad esempio, la provincia, la regione, i comuni sono, hanno ordinamenti giuridici; sono tutti enti territoriali. In essi l’elemento territoriale è imprescindibile, non può mancare. Questi enti territoriali hanno in comune con lo stato, il territorio come elemento che li caratterizza. Se vi è un territorio lo stato lo condivide anche con altri ordinamenti giuridici.

Allora possiamo dire che questi due elementi sopraelencati, da soli, non ci bastano per individuare con certezza un ordinamento giuridico statale. Mentre un terzo elemento è tipico soltanto dello stato. La presenza di questo elemento ci fa subito dire ci troviamo di fronte ad uno stato.

• La sovranità è un elemento peculiare dello stato. Indica la capacità dell’ordinamento giuridico statale in quanto ordinamento sovrano di collocarsi in una posizione di preminenza rispetto a qualcos’altro. Se vogliamo entrare più nello specifico, questo concetto di sovranità possiamo scomporlo in tre declinazioni. Questo concetto emerge in relazione a tre aspetti: un aspetto esterno, un aspetto interno, e un aspetto più propriamente legato all’ordinamento giuridico. Lo stato è sovrano verso l’esterno perché sovranità verso l’esterno significa indipendenza, l’ordinamento giuridico statale è indipendente dagli altri ordinamenti giuridici esterni ad esso. L’indipendenza di cui parliamo è un’indipendenza giuridica, giuridicamente lo stato non dipende giuridicamente da nessun altro ordinamento giuridico. Nei casi in cui accetti che alcune regole di altri ordinamenti entrino a far parte delle sue regole questo è appunto il prodotto di una forma di consenso, di accettazione.

Se voi pensate al rapporto tra la Repubblica Italiana e l’ordinamento dell’Unione Europea, UE, significa che le regole dell’ordinamento giuridico statale non va a prenderle dall’esterno ma se le dà da solo.

Ci possiamo chiedere come mai esistono regole dell’UE che trovano applicazione anche in Italia e all’interno del territorio dello stato?! Perché in questo caso, vi è il prodotto di un consenso, accettazione, che la Repubblica Italiana ha formulato nei riguardi dell’ordinamento giuridico dell’UE.

Questo concetto si ritrova nell’Art. 11 della Cost. quando dice che l’Italia consente in condizioni di parità ad altri stati a quelle limitazioni di sovranità che siano finalizzate a costituire un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le nazioni.

Quindi è una limitazione di sovranità ma una limitazione non eteronoma cioè che non è imposta dall’esterno, ma è scelta, voluta, accettata, consentita dalla legge italiana. Indica la volontà del soggetto di autolimitarsi.

Vi è una grossa differenza tra l’autolimitazione e la etero-limitazione, questa non indica più una limitazione della sovranità, ma rappresenta la perdita della sovranità. Si passa da una autolimitazione ad una etero-limitazione quando l’ordinamento giuridico statale non è più in condizione di retroagire rispetto a questa scelta.

L’UE attualmente non è un’organizzazione sovrana e il che significa che non è uno stato perché o sono sovrani gli stati o è sovrana l’UE, e siccome sono sovrani gli stati non è sovrana l’UE. Questo è vero dal punto di vista giuridico, ma possono esistere mille condizionamenti di natura fattuale, di natura economica, o di altra natura che possono rappresentare un ostacolo rispetto alla decisione di non far più parte di un’organizzazione.

Poi c’è anche il versante interno della sovranità: lo si valuta in base al rapporto tra l’ordinamento giuridico statale in quanto ordinamento sovrano e gli altri ordinamenti giuridici che operano al proprio interno, che dicevamo sono infiniti.

La cosa che distingue l’ordinamento giuridico statale in quanto sovrano rispetto agli altri ordinamenti giuridici che operano al suo interno è il fatto che le regole, norme dell’ordinamento giuridico statale siano prevalenti rispetto alle norme degli altri ordinamenti giuridici che si trovano al loro interno.

Quindi se noi avessimo un dubbio se rispettare la regola dell’associazione di cui facciamo parte o la regola che è posta dall’ordinamento della Rep. Italiana, questo dubbio ora non possiamo più averlo. Se vi è un contrasto ovviamente la supremazia spetta alla norma che compone l’ordinamento giuridico della Rep. Italiana.

Quindi in questo caso la sovranità è essenzialmente supremazia statale rispetto a tutti gli altri sistemi normativi che pure sono presenti al suo interno. Sovranità come supremazia interna, oltre che come indipendenza esterna.

E poi c’è il terzo aspetto di sovranità, quello che vi dicevo più legato alla natura ordinamentale dello stato. La sovranità in questo caso significa originarietà. Questo termine significa che non trae la sua legittimazione da nessun altro ordinamento giuridico.

Pretende che le sue regole siano supreme all’interno e che il suo sistema normativo non dipenda da nessun altro sistema normativo all’esterno, rivendicando la fondazione su sé stesso, non invoca nessuna altra autorità al di fuori di sé per pretendere le due cose. Originarietà significa non derivatività.

Esattamente l’inverso di quello che accade nell’UE, la quale deriva la propria legittimazione dal consenso degli stati; è un ordinamento derivato. Anche le regioni, i comuni, le province, città metropolitane i quali ordinamenti giuridici derivano la loro legittimazione dal fatto di essere inseriti nell’ordinamento della Rep. Italiana.

Riepilogo concetti affrontati

Riepilogo concetti affrontati: che cos’è un ordinamento giuridico, quali sono le caratteristiche, che cosa significa sovranità e quali sono gli aspetti interni ed esterni.

Un ordinamento è sovrano, quindi è uno stato, anzitutto quando di fatto sia caratterizzato dalla indipendenza verso l’esterno e dalla supremazia verso l’interno e dalla originalità del suo ordinamento. Con la seguente espressione: “Di