Diritto privato II (famiglia, successioni e diritti reali)

Introduzione: diritto di famiglia assiologico

Disposizione che prevede un principio: il principio ha un contenuto di molto ampio valore, “se A allora B”.

Norma di fattispecie costruita su.

Si può porre il problema di concretizzazione di un principio, il quale può avvenire solo di fronte ad un caso concreto.

I principi del nostro diritto di famiglia sono diversi rispetto ad anni fa e questo ci dice che la famiglia è un fenomeno sociale, e non un fenomeno naturale (fenomeno fermo nel tempo): basta guardare ai principi che formavano il diritto di famiglia nel 1865 ed i principi che formano il diritto di famiglia oggi.

Nel passato

• Matrimonio: istituto sovraordinato ai singoli individui, in quanto essi erano liberi di entrarci ma non di uscirci; il matrimonio non poteva essere sciolto. In questa concezione il matrimonio era più importante di un’esigenza di libertà del singolo coniuge.
• Figli: essi dovevano essere concepiti in presenza del matrimonio; i figli adulterini (ossia nati da relazioni extraconiugali), inoltre, non potevano essere riconosciuti dal coniuge che aveva commesso adulterio, questo al fine di mantenere la salvezza del matrimonio, disincentivando l’adulterio.
• Marito: era posto in un piano di superiorità rispetto alla moglie e al figlio, il quale non era soggetto di diritti, ma oggetto del potere altrui (del padre e del giudice).

Con l’entrata in vigore della Costituzione si ha, però, una rivoluzione per quanto riguarda i fondamenti della famiglia, che porterà allo spazzamento del pregresso.

Art. 29, Costituzione

La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio.

Il matrimonio è ordinato sull'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità familiare.

Visto così sembra quasi che la Costituzione su questo punto sia anacronistica, ma non è così, infatti l’aggettivo naturale, di cui al comma 1, non si riferisce al fatto che la famiglia non può evolversi, ma solo che la famiglia, in quanto fenomeno naturale, preesiste allo Stato, il quale, quindi, deve riconoscerla come quello che è, senza stravolgerne gli elementi di fatto.

Siamo passati dal marito che era il dominus del matrimonio sia sulla moglie che sui figli, ad una regola a senso opposto, di cui al comma 2.

Art. 30, comma 1, Costituzione

È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio.

Il Codice Civile del 1942 definiva i figli nati fuori dal matrimonio figli illegittimi, ossia fuori dalla legge, mentre adesso, da quanto si evince da questo articolo, questi doveri scattano per i genitori per il solo fatto di aver messo al mondo un figlio, anche se non lo riconoscono; questo si traduce nel fatto che se dopo 10 anni, per esempio, il figlio non riconosciuto viene riconosciuto coattivamente, il genitore deve sia mantenerlo nel futuro ma anche nel passato “risarcendolo” per i 10 anni mancati.

Il legislatore quando legifera non deve, però, rispettare solo i vincoli derivanti dalla Costituzione ma anche quelli derivanti dalla normativa europea e dalla normativa internazionale.

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Art. 12, CEDU

(Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali) (anni ’40):

Diritto al matrimonio

Art. 9, CDFUE

(Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea) (anni ‘90):

Diritto di sposarsi e di costituire la famiglia

Che differenza c’è tra i due?

L’art. 9 slega il diritto di costituire una famiglia dal diritto di sposarsi, li considera due diritti diversi, mentre l’art. 12, invece, lega la famiglia al matrimonio; vi è, quindi, una diversità dal passato.

Art. 8, CEDU

Diritto al rispetto della vita privata e familiare.

Questo articolo non specifica cosa sia la vita familiare, quindi interviene una sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, la quale dice che non è vita familiare solo quella matrimoniale, essa non postula per forza il coniugio o la parentela, ma è una situazione di fatto che si caratterizza per stabilità del legame affettivo e assistenza morale e materiale reciproca.

La nuova assiologia costituzionale necessitava di spazzare via tutta la vecchia normativa, cosa che avvenne con la legge 151/1975, la quale riscrive tutto il diritto della famiglia e che attua soprattutto il principio di uguaglianza (art. 146 c.c.).

Per quanto riguarda, però, i figli nati fuori dal matrimonio, a seguito di questa legge si parlava di filiazione legittima e filiazione naturale (quella extraconiugale), rimanendo, però, differenze di legislazione tra i due tipi; soltanto con la legge 219/2012 si avrà l’unicità dello stato di figli, sia nati nel matrimonio che fuori.

Tratti caratterizzanti del diritto di famiglia oggi

• Centralità del legame affettivo: passaggio dalla famiglia istituzione, con la centralità del matrimonio, alla centralità del legame affettivo.
• Interesse concreto del minore: vi è un principio costituzionale espresso in fonti sovranazionali che è il principio del preminente interesse del minore, ossia l’interesse di quel minore specifico.

Anche la giurisprudenza ha dato un contributo significativo al diritto di famiglia sotto il profilo della valorizzazione del legame affettivo:

Cassazione, sent. 2988/1994 riconosce il risarcimento del danno non patrimoniale causato dell’uccisione del convivente more uxorio a favore del superstite.

Prima di questa sentenza i conviventi more uxorio non avevano alcuna rilevanza giuridica, quindi se uno dei due veniva ucciso, il superstite non poteva vantare alcuna situazione giuridica soggettiva lesa.

L’aggancio normativo per questa sentenza è l’art. 2 della Costituzione, il quale tutela tutte quelle formazioni sociali all’interno delle quali si realizza la personalità dell’individuo.

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Il matrimonio

Nel diritto italiano il termine matrimonio è utilizzato tanto per indicare l’atto (le nozze) quanto il rapporto giuridico che ne deriva in capo agli sposi.

Il matrimonio ha la prerogativa di costituire una famiglia?

Sì.

Sotto il profilo giuridico verrebbe di dire sì per come si è comportato il legislatore, infatti il matrimonio è l’unico istituto previsto dal nostro ordinamento giuridico attraverso cui si dà luogo ad una famiglia, ma noi constatiamo che esistono una pluralità di strutture familiari (ad es. unione civile e convivenza di fatto).

Famiglia legittima: famiglia fondata sul matrimonio, che si costituisce, quindi, attraverso il compimento di uno specifico atto (matrimonio) produttivo di una serie di effetti legali.

Famiglia di fatto: famiglia costituita da persone che, pur non essendo legate tra loro dal vincolo matrimoniale, convivono come se fossero coniugati (more uxorio) insieme agli eventuali figli nati dalla loro unione.

Il vincolo matrimoniale, a seguito dell’introduzione del divorzio, ha cessato di essere indissolubile, ma rimane:

• Esclusivo: è monogamico.
• Indisponibile: è preclusa una regolazione convenzionale in deroga o in aggiunta al regime legale.
• Di durata indeterminata: non è consentito pattuire un matrimonio a tempo o sottoporlo a condizione risolutiva o a qualsiasi altra causa di scioglimento al di fuori dei casi tassativamente stabiliti dalla legge sul divorzio.

Promessa di matrimonio

Il codice civile agli art. 79 e seguenti inizia a disciplinare la promessa del matrimonio, la quale viene prima del matrimonio; il legislatore ha deciso di disciplinare la promessa perché ci sono degli aspetti collegati ad essa che sono giuridicamente rilevanti, in particolare il legislatore ne individua 3:

• Problema della vincolabilità della promessa di matrimonio: essa non obbliga a contrarre il matrimonio né ad eseguire quanto si fosse eventualmente convenuto in caso di inadempimento (ad es. un’obbligazione tipo: “se non ti sposerò dovrò trasferirti la piena proprietà della casa in compagna”), questo perché altrimenti vi sarebbe una coazione indiretta sulla volontà, in quanto uno dei due promessi sposi potrebbe decidere di sposare l’altro al solo fine di evitare l’adempimento di un’obbligazione onerosa, e questo contrasterebbe con uno dei principi cardine del matrimonio che è la libertà della volontà di contrarre matrimonio; nel caso in cui fossero assunte queste tipologie di obbligazioni, esse sarebbero inefficaci, in quanto nulle.
• Regime giuridico dei doni che un fidanzato ha fatto all’altro in esecuzione della promessa di matrimonio: l’art. 80 del c.c. conferma l’attenzione del legislatore alla libertà della volontà prevedendo che il promittente può domandare la restituzione dei doni fatti a causa della promessa di matrimonio se questo non è stato contratto; questo perché il soggetto che ha promesso e che ha donato se non avesse la possibilità di ottenere la restituzione dei doni potrebbe essere indotto a contrarre matrimonio al sol fine di non “perdere” la cosa donata. Entrambi gli ex fidanzati, entro un anno, possono chiedere la restituzione dei doni indipendentemente dai motivi che hanno indotto la rottura e indipendentemente da di chi è stata l’iniziativa di rompere la promessa.

Presupposti per la restituzione

• Promessa di matrimonio (anche informale).
• Inadempimento della promessa.
• Doni fatti a causa della promessa.

• Regime giuridico delle spese collegate al matrimonio inutilmente sostenute: l’art. 81 del c.c. non tutela la libertà del volere, ma l’affidamento alla conclusione del matrimonio, in quanto prevede che il promesso sposo che ha effettuato inutilmente delle spese ha diritto ad ottenere il risarcimento del danno consistente nelle spese inutilmente sostenute per il matrimonio.

Presupposti

• Reciprocità della promessa.
• Formalismo della promessa attraverso atto pubblico, scrittura privata, richiesta della pubblicazione; attualmente l’unico utilizzato è la richiesta di pubblicazione.
• Rifiuto ingiustificato di dare seguito alla promessa. Se il rifiuto è giustificato (ad es. scopro una relazione con un altro) non vi è obbligo al risarcimento.

Limiti alla risarcibilità

• È incerto il confine tra rottura giustificata e ingiustificata del rapporto, in forza della libertà di contrarre matrimonio; secondo un’autrice occorre riferirsi a “valori esterni al sistema normativo, desumibili dalla realtà sociale e da principi di ordine etico, relativi al contesto storico e ambientale”.
• Il danno è risarcito nel limite in cui le spese e le obbligazioni corrispondono alla condizione delle parti; non sono, cioè, risarcibili le spese sproporzionate rispetto al proprio profilo economico-patrimoniale (ad es. sposa che spende una fortuna in un abito firmato non avendone le possibilità).
• Il risarcimento del danno non spetta solo a chi subisce il rifiuto ingiustificato del matrimonio (es. la sposa che riceve un rifiuto ingiustificato da parte del marito), ma anche a chi, a causa di una colpa dell’altro, abbia un giusto motivo per rifiutare il matrimonio (es. il marito che rifiuta di sposare la moglie perché ha scoperto un tradimento).
• La domanda deve essere presentata entro un anno dal rifiuto della celebrazione del matrimonio.

Capacità e impedimenti

Per contrarre matrimonio occorre che ciascuno dei nubendi abbia la piena capacità di sposarsi e che non sussistano impedimenti relativi alla coppia, riguardanti, cioè, l’idoneità dei due nubendi a contrarre le nozze tra loro.

Sotto il profilo della capacità sono necessari, per ciascuno degli sposi:

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• Libertà di stato (art. 86, c.c.): non può contrarre nuovo matrimonio chi è legato dal vincolo di nozze precedenti, a meno che queste siano state annullate o siano nulle, oppure che il rapporto si sia sciolto, per divorzio o morte dell’altro coniuge.
• Età minima (art. 84, c.c.): è necessaria la maggiore età, salvo casi particolari, previa autorizzazione del giudice, in cui sono ammessi anche coloro che hanno almeno 16 anni.
• Capacità di intendere e di volere (art. 85, c.c.): non può contrarre matrimonio l’interdetto per infermità di mente o la persona che, sebbene non interdetta, sia incapace di intendere o di volere per qualsiasi causa, anche transitoria (incapacità naturale).
• Assenza di rischio di commixtio sanguinis (art. 89, c.c.): requisito che riguarda solo la donna che sia già stata sposata, la quale non può contrarre nuove nozze se non dopo che siano trascorsi 300 giorni dallo scioglimento, dalla cessazione degli effetti civili o dall’annullamento, ad eccezione del caso in cui il matrimonio sia stato dichiarato nullo per impotenza di uno dei coniugi.

L’inosservanza del divieto non dà luogo ad invalidità del matrimonio, ma solo ad una sanzione amministrativa per i coniugi e per l’ufficiale dello stato civile.

Sotto il profilo degli impedimenti, invece, non possono contrarre matrimonio tra loro (art. 87, c.c.):

• Ascendenti e discendenti in linea retta;
• Fratelli e sorelle;
• Zio/zia e nipote;
• Affini in linea retta (suocero e nuora, genero e suocera); divieto che sussiste anche in caso di affinità derivante da matrimonio sciolto o dichiarato nullo (in questo caso può essere accordata dispensa);
• Affini in linea collaterale in secondo grado (cognati); divieto suscettibile di dispensa;
• Adottante con adottato e i suoi discendenti;
• Figli adottivi della stessa persona;
• Adottato e figli dell’adottante;
• Adottato e il coniuge dell’adottante, adottante e il coniuge dell’adottato.

Non possono, inoltre, contrarre matrimonio tra loro le persone delle quali l’una è stata condannata per omicidio consumato o tentato e l’altra sia il coniuge della vittima (art. 88, c.c.).

Lo straniero che contragga matrimonio in Italia deve presentare una dichiarazione delle autorità del Paese di appartenenza, dalla quale risulti che nulla osta al matrimonio.

Pubblicazione e celebrazione

La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dall’esecuzione di alcune formalità preliminari.

La pubblicazione consiste nell’affissione di un atto contenente le generalità degli sposi alla porta della casa comunale per almeno 8 giorni; essa serve sia a prevenire richieste di nozze precipitose, sia a rendere noto il proposito che i nubendi hanno di contrarre nozze e mettere così ogni interessato in grado di fare le eventuali opposizioni. La celebrazione non può avvenire prima del 4° giorno successivo al compimento della pubblicazione.

L’esecuzione della formalità deve essere richiesta all’ufficiale dello stato civile del comune di residenza di uno dei nubendi, dai nubendi stessi o da persona che ne abbia speciale incarico; chi richiede la pubblicazione deve dichiarare le generalità degli sposi e se esistono cause impeditive della celebrazione del matrimonio, spetta, poi, all’ufficiale dello stato civile verificarne l’esattezza. Se l’ufficiale di stato civile si rifiuta di procedere alla pubblicazione è dato ricorso al tribunale che provvede con il rito della camera di consiglio, sentito il pubblico ministero (art. 98 c.c.).

Prescinde dalla pubblicazione il matrimonio in immediato pericolo di vita.

Se manca una delle condizioni richieste per la celebrazione del matrimonio può essere fatta opposizione dalle persone indicate dall’art. 102 c.c. o dal pubblico ministero.

Art. 102, Codice Civile

I genitori e, in mancanza loro, gli altri ascendenti e i collaterali entro il terzo grado possono fare opposizione al matrimonio dei loro parenti per qualunque causa che osti alla sua celebrazione.

Se uno degli sposi è soggetto a tutela o a curatela, il diritto di fare opposizione compete anche al tutore o al curatore.

Il diritto di opposizione compete anche al coniuge della persona che vuole contrarre un altro matrimonio.

Quando si tratta di matrimonio in contravvenzione all'articolo 89, il diritto di opposizione spetta anche, se il precedente matrimonio fu sciolto, ai parenti del precedente marito e, se il matrimonio fu dichiarato nullo, a colui col quale il matrimonio era stato contratto e ai parenti di lui.

Il pubblico ministero deve sempre fare opposizione al matrimonio, se sa che vi osta un impedimento o se gli consta l'infermità di mente di uno degli sposi, nei confronti del quale, a causa dell'età, non possa essere promossa l'interdizione.

L’atto di opposizione si propone con ricorso al presidente del tribunale del luogo dove è stata eseguita la pubblicazione; il presidente convoca le parti e può, se lo ritiene opportuno, sospendere la celebrazione del matrimonio sino a che sia stata rimossa l’opposizione. Il tribunale, sentite le parti, decide sull’opposizione con decreto motivato e se l’opposizione viene respinta l’opponente, che non sia un ascendente di uno degli sposi o il PM, può essere condannato al risarcimento del danno (art. 104, c.c.).

La celebrazione deve avvenire pubblicamente nella casa comunale davanti all’ufficiale di stato civile al quale fu fatta la richiesta di pubblicazione con le formalità previste dall’art. 107 c.c.: l’