Diritto Privato dei contratti - Appunti lezione

Diritto privato dei contratti

Lezione 1 - 12/03/21

Il diritto non è una scienza esatta, è una scienza per la quale si discute a seconda dei punti di vista.

Fonti del diritto

Secondo una definizione di produzione (fonti di produzione), cioè ciò che genera la norma, ovvero un atto o un fatto. Questa è una definizione che non può essere messa in discussione in quanto non c’è un orientamento che la definisce in un modo e un altro orientamento che la definisce in un altro. Sono tutti gli atti o i fatti abilitati dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche.

La norma non nasce tale, è il frutto di un'interpretazione ed è il frutto di una qualificazione. La norma può derivare da:

• Un atto, da una fonte atto
• Un fatto: la possiamo rinvenire interpretando o qualificando un fatto giuridico (es. usi e consuetudini)

Strumenti di reperimento delle fonti

In questo caso parliamo di fonti di cognizione: strumenti attraverso i quali conoscere le fonti di produzione.

• Fonti di cognizione ufficiali: gazzetta ufficiale (G.U), gazzetta ufficiale degli atti comunitari dell’Unione Europea (G.U.C.E). Il testo in esse pubblicato è quello che “entra in vigore”. Al fine di consentire lo studio e la conoscenza dei nuovi atti, essi entrano in vigore dopo un periodo di vacatio legis, di regola di 15 giorni. Trascorso tale periodo, vigono la presunzione di conoscenza della legge e l’obbligo del giudice di applicarla.
• Fonti di cognizione non ufficiali: possono essere fornite da soggetti pubblici o privati. Le notizie pubblicate su di esse non hanno valore legale (es. banche dati pubbliche/private/giuridiche).

Fonti statali - Costituzione e leggi costituzionali

La Costituzione rappresenta il vertice della gerarchia delle fonti. La Costituzione è una fonte rigida, non può essere facilmente modificabile. La prima parte non può essere modificata in quanto contiene i principi fondanti il nostro ordinamento: principio di uguaglianza, salute, ambiente, istruzione, paesaggio, ecc. Diritti inviolabili della persona. Non c’è atto parlamentare o iniziativa che possa attentare a questi principi. Tutte le norme, siano esse del gradino più alto o siano esse del gradino più basso, convergono e non contrastano con questi valori. La seconda parte della costituzione può essere rivista, può essere posta in discussione e modificata. Per farlo c’è bisogno di un procedimento articolato come la riforma del titolo V, che regola le competenze tra stato e regioni.

Insieme alla Costituzione abbiamo:

• Leggi costituzionali: sono quelle leggi ad approvazione rafforzata, in quanto per la loro promulgazione ed emanazione hanno bisogno di un procedimento ad hoc. Procedimento diverso da quello delle leggi ordinarie, proprio per la loro importanza perché vanno a integrare o modificare la Costituzione. La disciplina per l’approvazione di leggi costituzionali è la stessa utilizzata per la revisione della Costituzione. Procedura aggravata ex art. 138. Procedimento un po’ più articolato, prevede dei quorum di deliberazione più ampi.

Limiti della revisione costituzionale

Limiti espliciti: posto dalla Costituzione (art. 139): “La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”.

• Limiti impliciti:
  • Principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale (principio democratico, di uguaglianza, della sovranità popolare, ecc.)
  • Nucleo essenziale dei diritti inviolabili dell’uomo

Leggi statali

Scendendo di grado ci troviamo difronte alle leggi statali: sono le leggi formali ordinarie, ad esse sono equiparati gli atti aventi forza di legge.

• La legge formale: espressione massima dell’esercizio del potere legislativo che compete al Parlamento. È l’atto normativo prodotto dalla deliberazione del Parlamento e promulgato dal Presidente della Repubblica (legge ordinaria o legge costituzionale).
• Gli atti aventi forza di legge sono gli atti normativi che non hanno la “forma” della legge ma che ad essa sono equiparati. Rispetto alla legge ordinaria, approvata dalle Camere, essi costituiscono un’eccezione. Si tratta di:
  • Decreti legislativi: è un atto avente forza di legge adottato dal Governo. Tuttavia, il decreto legislativo si distingue dal decreto legge perché l’intervento parlamentare non è successivo, ma preventivo, nel senso che il decreto legislativo viene adottato dal Governo soltanto previa legge di delegazione da parte del Parlamento. Art. 76 Cost.
  • Decreti legge: è un atto normativo di carattere provvisorio dell'ordinamento giuridico italiano avente forza di legge, adottato in casi straordinari di necessità e urgenza dal Governo ai sensi dell'Art. 77 Cost. della Costituzione. Entra in vigore immediatamente dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (o il giorno successivo), ma gli effetti prodotti possono essere provvisori, poiché i decreti legge perdono efficacia se il Parlamento stesso non li converte in legge entro 60 giorni dalla loro pubblicazione (legge di conversione).

Fonti statali, il decreto legge:

• Non possono essere oggetto di decreto legge le materie coperte da riserva di Assemblea.
• Il decreto legge deve essere deliberato dal Consiglio dei ministri, emanato dal Presidente della Repubblica e immediatamente pubblicato nella G.U.
• Il giorno della pubblicazione, il DL deve essere presentato alle Camere che, “anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro 5 giorni”.
• Attraverso tale presentazione, il Governo chiede al Parlamento di convertire in legge il decreto.

Iter legislativo ordinario

Le fasi di cui si compone l’iter legis sono:

• L’iniziativa legislativa
• La deliberazione delle Camere
• La promulgazione della legge

L’iniziativa legislativa

Hanno diritto di iniziativa legislativa:

• Il Governo (disegni di legge)
• Ogni parlamentare
• 50.000 elettori
• Ogni Consiglio regionale
• Il CNEL

La deliberazione delle Camere

Tipi di procedimento

Ogni progetto di legge, prima di essere votato in Aula, deve prima essere esaminato da una commissione parlamentare scelta dal Presidente della Camera per competenza, secondo tre tipi di procedura:

• Procedimento ordinario
• Procedimento misto
• Procedimento in sede deliberante in sede referente: La commissione dà il proprio parere alla proposta di legge, a ciascun articolo e ad eventuali emendamenti. Trasmette, poi, il testo finale all’Aula, che dovrà votare il DDL articolo per articolo, insieme agli emendamenti. Se una Camera approva degli emendamenti, la legge deve essere sottoposta di nuovo al voto dell’altra Camera (navette).
• In sede redigente: Tale procedura punta a sgravare l’Aula dalla discussione e dall’approvazione di articoli ed emendamenti, riservandole il solo voto di approvazione finale. La Commissione, pertanto, predispone il testo finale della legge.
• In sede deliberante: Alla commissione viene demandata l’intera funzione legislativa: il DDL e gli eventuali emendamenti sono discussi e approvati soltanto dalla commissione. Non c’è dibattito e voto in Aula. Per alcune materie non è possibile usare questo procedimento.

Integrazione dell’efficacia

Promulgazione: ad opera del Presidente della Repubblica

• Il Presidente della Repubblica può disporre il rinvio della legge alle Camere (per motivi di merito costituzionale e non attinenti al contenuto politico della legge) ed esse hanno l’obbligo di vagliare nuovamente il testo deliberato. Tale rinvio può essere compiuto una sola volta: nel caso in cui il Parlamento approvi nuovamente la stessa legge, il Presidente della Repubblica è obbligato a promulgarla.
• Pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e sulla Raccolta degli atti normativi.

Leggi delega e decreti legislativi

La legge di delega è la legge con cui il Parlamento delega al Governo le proprie funzioni legislative. Il decreto legislativo è quell’atto avente forza di legge deliberato dal Governo previa acquisizione del potere legislativo tramite legge delega. Avente forza di legge vuol dire che ha la stessa capacità della legge di resistere all’abrogazione, quindi nella gerarchia delle fonti lo troviamo sullo stesso gradino della legge. Quindi è un atto del governo che eccezionalmente esercita il potere legislativo (perché il governo ha potere esecutivo).

Le caratteristiche della legge delega sono:

• Può essere conferita esclusivamente con legge formale,
• Può essere conferita soltanto all’intero Governo e non ai singoli ministri,
• Deve contenere delle indicazioni minime sulla materia (c.d. contenuti necessari)

Procedimento del decreto legislativo:

• Proposta del ministro competente,
• Delibera del Consiglio dei ministri,
• Emanazione del Presidente della Repubblica.

I decreti legge non convertiti

In questo caso la disciplina viene meno, e i rapporti giuridici che da quella disciplina erano regolati che fine fanno? Rimangono senza norme? No! Per ovviare a questo problema, qualora non ci sia stata la conversione entro i 60 giorni, si procede o con:

• Una legge sanatoria, quindi si sana e quindi si recupera quella disciplina che era decaduta per effetto della scadenza del decreto legge senza conversione oppure
• Il governo può adottare, sotto la propria responsabilità, provvedimenti provvisori in materia (Art. 77 Cost.)

È vietata la reiterazione di un decreto legge, cioè non si può ad un decreto legge scaduto utilizzare un altro decreto legge. È una pratica che è stata adottata in particolare negli anni '80, ma che è stata poi cassata dalla Corte Costituzionale, in quanto provocava una sorta di esautoramento del potere legislativo. Quindi si ebbe un accentramento del potere normativo nelle mani del solo governo e con svuotamento sostanziale della funzione legislativa affidata al parlamento. In casi particolari è possibile però effettuare una sanatoria.

• La L. n. 400/1988 la vietava solo in caso di diniego di conversione anche da parte di una sola delle Camere
• La sent. n. 360/1996 pone un divieto generale di reiterazione in qualunque caso di mancata conversione

Fonti statali, i regolamenti parlamentari

Sempre nello stesso gradino delle fonti statali troviamo i regolamenti parlamentari. I regolamenti parlamentari sono quelli che regolano le organizzazioni dei due rami del parlamento. I regolamenti parlamentari sono:

• Fonti a competenza riservata
• Fonti primarie, inferiori soltanto alla Costituzione
• Hanno la riserva, ex art. 64 Cost. a disciplinare l’organizzazione di ciascuna Camera, ivi compreso il procedimento legislativo.
• Procedimento: sono approvati a maggioranza assoluta e pubblicati nella Gazzetta Ufficiale.
• Esclusione da parte delle Corte costituzionale del controllo della loro legittimità costituzionale.

Referendum abrogativo

Scendendo di gradino troviamo il referendum abrogativo. È uno strumento di partecipazione diretta, cioè lo strumento attraverso il quale si ottiene l’abrogazione di una certa disciplina. Viene definito strumento di partecipazione diretta perché la decisione in ordine all’abrogazione di una normativa statale vigente passa nelle mani del popolo. È uno strumento privilegiato di democrazia diretta. È “un atto-fonte dell’ordinamento dello stesso rango della legge ordinaria” (fonte primaria).

Regolamenti governativi/esecutivi

Scendendo abbiamo i regolamenti governativi/esecutivi. Sono quegli atti che eseguono quanto stabilito dalla legge, quindi dal parlamento. Atti sostanzialmente legislativi ma formalmente amministrativi: non si distinguono affatto dalle leggi ordinarie per contenuto o per importanza. Fonti secondarie, sottoposti alla legge e agli atti aventi forza di legge.

Procedimento di emanazione di regolamenti governativi:

• Deliberati dal Consiglio dei ministri, previo parere del Consiglio di Stato.
• Emanati con Decreto del Presidente della Repubblica (DPR). L’atto, a questo punto, è perfetto, ma non efficace: deve seguire il controllo di legittimità della Corte dei Conti e la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Tipologia di regolamenti:

• Regolamenti di esecuzione delle leggi (più importante)
• Regolamenti di attuazione
• Regolamenti indipendenti
• Regolamenti di organizzazione
• Regolamenti delegificati

Statuti regionali

Sempre sullo stesso ramo abbiamo gli statuti regionali, si dividono in:

• Statuti speciali: Adottati con legge costituzionale ma modificabili con legge regionale. Le modifiche agli Statuti speciali non sono sottoponibili a referendum.
• Statuti ordinari: Ciascuna Regione si dota di un proprio Statuto. Entro 3 mesi dalla pubblicazione, 1/50 degli elettori della Regione o 1/5 dei Consiglieri regionali può proporre un referendum. Questi regolano i rapporti istituzionali a livello regionale.

La legge regionale

È una legge ordinaria formale, quindi collocata tra le fonti primarie. Ad essa è equiparata la legge provinciale, emanata dalle Province di Trento e Bolzano. Sono equiparate alle leggi statali. Ai sensi dell’Art.117 le regioni hanno una competenza nel legiferare, infatti ci sono delle materie che sono di competenza esclusiva dello stato e delle materie di competenza concorrente, cioè la competenza è ripartita tra stato e regione. Lo stato pone la normativa di principio, la regione quella di dettaglio, cioè completa una normativa già individuata a monte dallo stato. Tutte le materie non comprese nei due elenchi sono disciplinati dalle Regioni (potestà legislativa residuale delle Regioni). Gli obblighi internazionali e gli obblighi comunitari: Parificate le posizioni del legislatore regionale e statale. Prima della riforma, il potere regolamentare era attribuito al Consiglio regionale, mentre oggi la scelta spetta agli Statuti. La riforma del 2001 ha introdotto il principio del parallelismo tra funzioni legislative e funzioni regolamentari: il Governo può emanare regolamenti solo sulle materie di esclusiva competenza statale.

Il procedimento di formazione della legge regionale:

• Iniziativa: spetta alla Giunta, ai consiglieri regionali e agli altri soggetti individuati dagli Statuti
• Approvazione: le leggi regionali sono approvate dai Consigli regionali a maggioranza relativa, ma gli Statuti possono prevedere maggioranze rinforzate. È previsto anche il ruolo delle Commissioni consiliari in sede referente.
• Promulgazione: spetta al Presidente della Regione.
• Pubblicazione sul B.U.R.

Fonti degli enti locali

Non come ultimo gradino ma comunque secondario, troviamo le fonti degli enti locali: Pari dignità istituzionale dei Comuni, delle Città metropolitane, delle Province, delle Regioni e dello Stato quali componenti che “costituiscono la Repubblica” (art. 114). Rilevanza costituzionale degli Statuti degli enti locali (anche Comuni e Province sono tenuti a dotarsi di uno Statuto). Nelle materie di loro competenza regolano l’organizzazione dei rapporti pubblici e privati sui territori nei quali sono autorizzati a legiferare, in particolare, per la propria organizzazione e il proprio funzionamento.

Fonti comunitarie

La distinzione fondamentale nel sistema delle fonti comunitarie è che il diritto derivato o comunitario è diverso dal diritto convenzionale. Per quanto riguarda il diritto derivato dobbiamo menzionare gli atti vincolati:

• I regolamenti CE: atti vincolanti nei rapporti verticali, una volta entrati in vigore sono direttamente applicabili, contengono delle norme che vincolano i cittadini europei. Non necessitano di un atto intermedio che li introduca nel nostro ordinamento. Sono rivolti a tutti indistintamente ai cittadini dell’UE.
• Le direttive CE: non sono direttamente applicabili in quanto la disciplina in essa contenuta necessita di essere completata con una normativa di dettaglio adottata dagli stati membri. Sono vincolanti a livello orizzontale, quindi sono rivolte agli stati membri, è compito degli stati membri introdurle nell’ordinamento attraverso una legge di recepimento, legge che completerà la normativa contenuta nella direttiva. La direttiva contiene una disciplina base, pone degli obbiettivi che devono essere conseguiti e lascia agli stati membri di personalizzare gli interventi. Nello stato italiano non sono previste delle sanzioni. Le direttive hanno una scadenza. Eccezione: Direttive self-executing.
• Decisioni CE: direttamente applicabili ma rivolte a soggetti specifici.

Il diritto convenzionale è un diritto fittizio cioè quello frutto di un accordo istituzionale tra i vari stati, quindi troviamo i trattati, tra cui l’ultimo quello dell’UE di Lisbona. È un diritto che deve conformarsi, o comunque non contrastare, con quanto statuito a livello pattizio.

Direttive self-executing o dettagliate

Così denominate perché contenenti una disciplina molto puntuale. Possono essere direttamente applicabili, quindi può superare l’ostacolo del mancato recepimento, se la direttiva in questione è una direttiva scaduta, dettagliata e sufficientemente precisa. Possono fondare la responsabilità dello Stato inadempiente nei confronti dei propri cittadini che, a causa del ritardo, hanno subito un danno. Finché non vengono recepite, intervengono solo nei rapporti.