Diritto privato comparato - autonomia contrattuale

Indice

• Premessa
• Autonomia contrattuale
• 2.1. Commento alla norma
• 2.2. Limiti alla norma
• 2.2.1. Limite generale all’autonomia contrattuale
• 2.2.2. I limiti fondamentali
• 2.3. Il principio di autonomia contrattuale nel diritto privato internazionale
• Recezione dei modelli contrattuali esteri
• 3.1. Premessa
• 3.2. Leasing
• 3.3. Franchising
• 3.4. Trust
• 3.5. Factoring
• Analisi economica
• Conclusione

1. Premessa

Nella relazione da noi svolta, viene trattato il tema della recezione dei modelli contrattuali esteri, partendo dal concetto di autonomia contrattuale, regolato dal codice civile all’articolo 1322. Infatti il legislatore italiano, prevedendo questo articolo, dà la possibilità di regolare i rapporti fra soggetti non solo con i contratti da lui espressamente regolati, ma anche con i cosiddetti contratti “atipici” e quindi facilitando l’ingresso dei modelli contrattuali nati in ordinamenti stranieri, sia di derivazione anglosassone-americana (common law) o di derivazione di altri paesi di civil law.

Siamo partiti dal concetto di autonomia contrattuale, commentandone la definizione e analizzando i suoi limiti, ed abbiamo inoltre parlato di come viene trattato il tema nel diritto privato internazionale.

Dopo di che abbiamo affrontato l’analisi di alcuni modelli contrattuali esteri, sempre tenendo come riferimento l’art. 1322 del codice civile.

I contratti da noi trattati sono:

• Leasing
• Franchising
• Trust
• Factoring

Dalle definizioni di questi contratti abbiamo estrapolato le norme di recezione ed attuazione di tali modelli.

Infine, con l’aiuto del libro di testo, si è cercato di fare una analisi economica di questi contratti, valutandone l’efficienza.

2. Autonomia contrattuale

Il legislatore definisce il concetto di autonomia contrattuale all’articolo 1322 del codice civile che così recita:

<< Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi (artt. 1323, 2249, 2437, 2498 c.c.) aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.>>

Per cui gli art. 1322 e 1323 adempiono ad una funzione ben precisa: essi impediscono al giudice di dichiarare nullo un accordo per il solo fatto che esso non rientra in nessuno dei tipi specialmente previsti dalla legge.

Chiarito ciò, resta da dire che la giurisprudenza fa di tutto per ricondurre la fattispecie contrattuale ad un “tipo” legale o ad un “tipo” giurisprudenziale.

Un primo espediente, preliminare alla tipizzazione dei contratti, consiste nella tipizzazione delle clausole, nella creazione cioè di corrispondenze tra volontà e conseguenze ulteriori, sostituendo alla variabilità di ciò che le parti vogliono, una lista definitiva delle clausole.

Con un secondo espediente, la giurisprudenza, là dove la clausola è in conflitto con la tipicità dei contratti, afferma come regola generale che “anche un rapporto avente qualche caratteristica non aderente alla fattispecie legale può ricondursi, in base al concetto della prevalenza degli altri elementi tipici, alla disciplina propria del rapporto tipico che gli elementi prevalenti concorrono a costituire”.

Quasi sempre il contratto legalmente atipico produce singoli effetti elementari propri di contratti tipici: effetti propri della vendita, della locazione, del mandato, del contratto d’opera.

Ciò permette alla giurisprudenza di scindere i vari effetti elementari e costruire la figura contrattuale corrispondente, parlando però di contratto complesso o di contratto misto.

Il contratto complesso risulta dall’unificazione degli effetti di più contratti tipici presi nel loro contenuto globale, ad es: vendita più locazione, quello misto risulta dalla riunificazione di clausole costituenti frammenti di più contratti tipici.

E quando l’inclusione di un contratto in un tipo non sia possibile e viene quindi qualificato come atipico, si potrà ancora proclamare che la disciplina sua propria è quella del contratto tipico cui maggiormente si avvicina.

Bisogna però sottolineare che la pratica degli affari, convalidata e rispettata dai tribunali, ha creato una serie di tipi di origine sociale e giurisprudenziale che, se pur non previsti dal legislatore, si affiancano ai tipi legali.

Tecniche nuove hanno importato nei nostri mercati i contratti di leasing, di franchising, centrali nella nostra economia e illustrati da un’approfondita dottrina e da una solida giurisprudenza, così come altre figure correnti, merchandising, engineering, joint venture, al contratto di know how e così via.

Spesso il contratto tipizzato socialmente o giurisprudenzialmente finirà per essere ricondotto dalla stessa giurisprudenza ad un tipo legale.

Quindi il giudice sarà spesso chiamato a qualificare un contratto come atipico e nell’istante si rende applicabile, nella sua duplice valenza, l’art. 1322, in ragione del quale:

• I contratti atipici sono validamente conclusi
• Purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento.

L’articolo non aggiunge nulla per identificare gli elementi, alla stregua dei quali individuare l’interesse meritevole e a ciò è incaricato il giurista, il quale, vorrà bloccare il contratto volto ad impedire il pieno e reale sviluppo della persona umana o a realizzare interessi non degni di riconoscimento alla stregua della considerazione sociale o lesivi di valori costituzionali.

2.1. Commento alla norma

Autonomia contrattuale <<interna>> significa possibilità per le parti di costituire, regolare od estinguere dei rapporti giuridici patrimoniali di diritto interno.

L’autonomia contrattuale è riconosciuta a chi dispone della capacità d’agire e deve essere esercitata nel rispetto delle norme imperative, dell’ordine pubblico e del buon costume.

Sacco, voce autonomia nel diritto privato”, in Dig. Disc. Civ. pp. 517-523.

Galgano, “Diritto civile e commerciale, II, p. 142 s.

Si sviluppa secondo tre direzioni fondamentali:

• Autonomia nella scelta di un contratto tipico
• Autonomia di determinare il contenuto del contratto
• Autonomia di concludere contratti atipici

Nella prima accezione, l’autonomia della volontà si manifesta in primo luogo, come libertà delle parti di scegliere fra i diversi tipi di contratto predisposti dalla legge; nella seconda accezione l’autonomia dei contraenti porta alla libera determinazione di alcune clausole del contratto, ad es. determinando il prezzo della vendita.

Infine, nella terza accezione, autonomia contrattuale di diritto interno significa libertà di concludere contratti tipici o innominati, cioè contratti diversi dai tipi previsti dal codice civile e dalle leggi speciali. È su quest’ultimo tipo di autonomia che si innesta parte del discorso giuridico sulla lex mercatoria, in forza della quale trovano riconoscimento giuridico <<interno>> tutti quei modelli contrattuali internazionalmente diffusi che vengono ideati e praticati nel mondo degli affari e che riprenderemo successivamente.

Ma la parola autonomia non implica necessariamente un lato potere di scelta del consociato, in merito alle procedure da seguire per creare la regola, in quanto il consociato che vorrà creare la regola dovrà comunque adempiere ad un minimo di oneri la cui natura e quantità sarà fissata dall’ordinamento.

L’autonomia, dunque, non inizia là dove il consociato può creare liberamente delle regole ma incomincia là dove l’ordinamento mette a disposizione del consociato uno o più procedimenti, adottando i quali il consociato riesce a creare la regola giuridica.

Strumento per la realizzazione dell’autonomia privata è il negozio giuridico.

Il negozio giuridico ha la funzione di consentire ai singoli di regolare in modo autonomo i propri interessi, dando ad essi un assetto voluto. Ma la volontà non basta a giustificarne l’efficacia, ciò che crea il vincolo è invece la posizione di un regolamento di interessi nei confronti di altre persone attraverso la dichiarazione o l’attuazione negoziale.

Trimarchi, “Istituzioni di diritto privato” sedicesima edizione, pp. 151-158 Cap. XVI.

L’autonomia contrattuale è una specificazione dell’autonomia privata, la quale si esercita in tutti i settori che riguardano le attività umane e che sono rilevanti per il diritto, come l’attività commerciale, i rapporti familiari, i rapporti successori, e così via.

Nel settore che interessa i rapporti economici, l’autonomia, libertà contrattuale, rappresenta il modo in cui si esplica, nella conclusione di negozi, la libertà economica.

Di qui la questione, se, al di là della disciplina di codice, che riconosce alle parti questa autonomia, art. 1322, il nostro ordinamento assicuri ai privati una tutela più forte, cioè di rango superiore a quello codicistico, cioè, in altri termini, di rango superiore alla legge ordinaria.

Secondo l’orientamento della Corte costituzionale l’autonomia contrattuale trova la sua tutela nel dettato dell’art. 41 Cost, che riconosce e garantisce la libertà di iniziativa economica privata. Si tratta, però, di una tutela indiretta (Corte cost. 21 marzo 1969 n. 37), in quanto non prevista specificatamente ma ricollegabile a valori, iniziativa economica, proprietà privata, che la Costituzione protegge.

Di qui ancora, la questione se sia ammissibile la disciplina del contratto con norme di rango inferiore alla legge ordinaria. Poiché la riserva di legge, contenuta all’art. 41 Cost., è relativa (v. già Corte cost. 14 febbraio 1962 n. 4), la disciplina può provenire anche dal governo il quale la può demandare alla pubblica amministrazione; occorre però che l’intervento non sia discrezionale, ma si uniformi ai criteri dettati dal Parlamento.

In questo senso è perfettamente conforme al dettato costituzionale l’attività regolamentare di agenzie amministrative, come ad esempio, la Commissione per le società e la borsa (CONSOB) che dettino regole riguardanti la formazione ed il contenuto di determinate categorie di contratti o come l’Istituto per la vigilanza delle assicurazioni private (ISVAP), che detta regole riguardanti il contenuto delle polizze di assicurazione.

È stata avanzata in dottrina anche la tesi secondo la quale la libertà contrattuale essendo espressione della libertà della persona, sia tutelata indirettamente dall’art. 2 Cost. Si tratta di un’ipotesi suggestiva che però non ha ricevuto ampi consensi.

Bessone, M., “Lineamenti di diritto privato” GIAPPICHELLI P. 348 s.

2.2. Limiti alla norma

2.2.1. Limite generale all’autonomia contrattuale

È possibile che un giudice intervenga per porre rimedio ad un contratto che oggettivamente risulti squilibrato se, la conclusione di questo tipo di contratto, è conseguenza della violazione, da parte della controparte forte, del dovere di buona fede contrattuale.

La clausola generale di buona fede tende ormai ad essere intesa quale limite generale dell’autonomia dei privati, quale strumento di controllo del contenuto, dell’equilibrio e della congruità causale del contratto.

Ove il contenuto del contratto presenti straordinari oneri a carico di una parte, il giudice non potrà accontentarsi di affermare che: <<Il contratto è il contratto>>, ma dovrà intervenire in funzione repressiva e sanzionatoria dell’autonomia dei privati attraverso lo strumento della nullità del contratto, totale o parziale, tutto ciò al fine di non disattendere il dovere di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., assunto come norma precettiva, dovre che, se applicato ai contratti, esige che ciascuno dei contraenti è tenuto a salvaguardare l’interesse dell’altro.

“Principi fondamentali”, art. 2 Cost., “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

Riccio A. “La clausola generale di buona fede è, dunque, un limite generale all’autonomia contrattuale” tratto da “Contratto e impresa / Europa” Vol. 1, Cedam, 1999, Padova.

2.2.2. I limiti fondamentali

1. Scelta di concludere un contratto e obbligo di contrarre.

Dispone l’art. 2597 che l’imprenditore che esercita la sua attività in condizione di monopolio legale ha l’obbligo di contrarre con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell’impresa. Vi sono poi contratti che possono essere conclusi solo da determinati soggetti: ad esempio i contratti da assicurazione posso