Riassunto esame Diritto privato comparato, prof. Di Landro, libro consigliato Lineamenti di diritto contrattuale, Moccia

Lineamenti di diritto contrattuale

Costruire un edificio giuridico comune; tale finalità infatti non sarebbe perseguibile utilizzando lingue diverse, categorie concettuali contrapposte, regole giuridiche Moccia confliggenti.

Il consenso quale fonte di obbligazione

2. La letteratura romanistica è divisa sul significato da attribuire al consenso quale fonte di obbligazione; sempre più si assiste ad un’evoluzione del concetto di contratto contrattuale.

La concezione che riconosce la capacità di vincolare le parti attraverso il consenso è maturata nel corso di tre secoli ad opera di Grozio, ma venne ben presto superata con l'elenco delle eccezioni alla regola: infatti si annoveravano tra i patti vincolanti per legge i contratti consensuali, i patti aggiunti ai contratti di buona fede, i patti legittimi, i patti in giudizio.

Grazie all'invenzione di nuove figure, all'esplorazione di nuove prassi e nuove tecniche di relazione, per comprenderne il senso di questi cambiamenti occorre partire dalle origini del concetto.

Le radici romane del diritto contrattuale

1. Secondo alcuni il diritto romano ha fornito le radici comuni al diritto contrattuale dei diversi modelli normativi, ma non tutti sono d'accordo con quest'opinione: sicuramente gran parte della terminologia e dei concetti utilizzati trova riscontro nelle fonti romane, ma si tratta di casi di omo fobia in quanto nonostante essi abbiano la stessa radice, non hanno la stessa accezione; la situazione si è complicata negli ordinamenti continentali quando si è dovuto adattare le teorie generali alle disposizioni contenute nelle codificazioni.

Ulteriore differenza si è riscontrata nella diversa traduzione dei termini che non corrispondono al significato originario in un ordinamento rispetto agli altri: nonostante la disciplina del contratto sia fondata su valori comuni, in alcune esperienze si sottolineano valori e in altre non sono tutelati in materia contrattuale.

Alla luce di queste considerazioni quindi l'unica trama comune ai diversi ordinamenti possono essere solo i propositi pratici ed economici che accomunano i giuristi nel tentativo di agevolare gli scambi di beni, di servizi, di capitali: e cioè, la concezione del contratto come veste giuridica dell'operazione economica che accomuna i diversi ordinamenti.

La strada da compiere per un'Europa comune è proprio quella che vede una concentrazione di strumenti tecnologici, concettuali e normativi che permettono di costruire un edificio giuridico comune.

Patti, consenso e vestimentum

Occorrerà però qualcosa in più rispetto al semplice consenso per creare obbligazioni e fossero azionabili in giudizio; occorreva cioè un vestimentum giustificativo e produttivo di effetti giuridici: si ritenne allora di ravvisare un vestimentum.

Nella stipulatio (contratto orale o letterale e formale): in questo caso il patto assumeva la funzione di contenuto e causa del contratto.

Si dette rilevanza alla fides nei patti e negli statuti comunali.

Ma in Francia il grande Dumoulin liberò la disciplina dei patti dalla stipulatio e dopo di lui anche Grozio.

Calasso attribuisce agli umanisti e ai giusnaturalisti la costruzione della figura del contratto, come categoria fondata sul consenso delle parti, quale unica fonte di effetti obbligatori o reali.

Alciato distingueva tra contratti in cui è richiesta la cooperazione della controparte e altri in cui essa non era richiesta perché si può operare anche senza il consenso dell'altra.

Connan, allievo del precedente, prosegue su questa linea ritenendo che l'obbligazione non nasce se non si è perfezionato il sinallagma, escludendo anche l'obbligatorietà dei nudi patti.

Nel primo progetto di Code civil Cambaceres pone la legge accanto al contratto come fonte di obbligazione; nel definitivo progetto di codice, la legge è la fonte unica di obbligazione e il contratto deve uniformarsi ad essa.

Nell'opinione generale è comunque Grozio ad essere considerato il grande innovatore: egli afferma che i negozi fondati su una promessa non diano diritto ad un'azione ma solo ad un'eccezione.

La causa e il principio consensualistico

Alla fine del Seicento, la dottrina e la pratica in Germania superano la tipicità necessaria dei contratti, dando ingresso al principio consensualistico e ad una nuova concezione di causa, come ragione giustificativa dell'obbligazione.

Il consenso però non esaurisce gli elementi essenziali del contratto in quanto la convention non deve essere contraria alle leggi e al buon costume, cioè ogni obbligazione deve riposare su una causa onesta.

Pothier afferma che nei contratti a prestazioni corrispettive la causa è data dalla contropartita che viene data alla parte o che comunque la controparte si impegna a darle; nei contratti a titolo gratuito la causa è data dalla liberalità.

La serietà dell'accordo e la sua vincola l'attività sono rafforzate dalla forma e dalla prova, che non può essere data per testi.

Dunque il consenso è considerato l'essenza del contratto.

La definizione di contratto nel diritto francese

3. La definizione di contratto nel diritto francese muove dalla formula contenuta nel codice Napoleone II cui: "il contratto è una convenzione in virtù della quale una o più persone si obbligano nei confronti di una o altre a dare, fare o non fare qualcosa".

Il contratto è definito anche come atto giuridico, i cui effetti derivano da un accordo di volontà.

Con la stessa definizione di contratto oggi la dottrina francese risponde alle due questioni fondamentali: dove le parti traggono la competenza e il potere di vincolarsi e quindi di creare una fonte di diritto?; e che tipo di effetti il contratto possa produrre?

• L'accordo delle volontà vincola le parti in quanto sia socialmente utile, cioè essere infine ritenuto meritevole dalla legge e quindi giusto, cioè non deve essere strumento di abuso di una parte sull'altra;
• L'accordo delle volontà non è sufficiente se non è diretto a produrre effetti giuridici (gli accordi morali non sono giuridicamente vincolanti e non sono quindi azionarsi in giudizio.

Questa definizione è però applicabile solo ai contratti di scambio o a prestazioni corrispettive (sina