Diritto - lezioni

Diritto lezione 1

Se la fattispecie è prevista è tipica. Previsto/non previsto tipico/atipico. Nei contratti: una stretta di mano tra amici non è una fattispecie, un contratto diventerà un contratto, perché c’è accordo, se ha i requisiti previsti dalla legge di forma, contenuto, causa e oggetto. Altro esempio: riunione tra persone che sono anche soci di una società, non è ancora una fattispecie ma lo diventerà (dando luogo ad esempio ad una assemblea) se ne ha i requisiti procedimentali in questo caso.

Norme: principio e regola

• Norme principio: le norme principio disciplinano una serie indeterminata di situazioni (esempio, il principio di correttezza contrattuale, di buona fede contrattuale). Principi generali che si applicano ad una serie indeterminata di situazioni.
• Norme regola: le norme regola sono dettate per una specifica situazione. Esempio, l’amministratore di società deve agire non in conflitto di interessi, questa è una norma regola applicata in una situazione in cui l’amministratore è portatore di un interesse in conflitto con la società e deve rispettare una serie di obblighi (di informazione, estensione ecc).

Le norme regola sono derivate, sono declinazioni dei principi generali. Il non agire in conflitto di interessi deriva dal principio di correttezza, informare il cliente deriva dal principio di trasparenza. Relazione tra genus e species tra norme principio e norme regola.

Norme e fonti

Le norme possono essere nazionali (domestiche o interne) oppure sovranazionali europee oppure derivanti da convenzioni internazionali. Una seconda distinzione che vede tre tipi di fonti è a seconda del grado di forza normativa/importanza della fonte:

• Fonti e quindi norme di primo grado o primarie, derivano da leggi o atti aventi forza di legge.
• Fonti e quindi norme di secondo grado o regolamentari che derivano da atti normativi di secondo grado (esempio, i regolamenti della Consob, disposizioni vigilanza della Banca d’Italia).
• Fonti di terzo grado che danno luogo a non vere e proprie norme, cioè atti aventi forza normativa, ma hanno una loro rilevanza per i comportamenti degli operatori in quanto accettate liberamente. Sono norme di soft-law che hanno natura ibrida, privatistica e in parte pubblicistica.

Quali sono queste norme? Esempio, quelle contenute nei codici di autodisciplina come quello delle società quotate, non è un obbligo accettare questo codice di autodisciplina. Posso essere una società quotata e non accettare questo codice, tratta perlopiù di corporate governance. Se io voglio disapplicare il codice di autodisciplina devo spiegare il perché: complain or explain.

Interessi prevalenti nel mercato

Quali sono gli interessi prevalenti nel mercato? Quelli degli intermediari? Degli investitori? A seconda della vicenda, l’ordinamento prediligerà ora un interesse ora un altro e quindi bisogna capire di volta in volta gli interessi privilegiati.

Mercato regolamentato

Il mercato regolamentato è disciplinato da un lato per l’organizzazione dall’altro per l’operatività. Per quanto riguarda l’operatività, ad esempio, i requisiti per accedere al mercato TUF, Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, qui non troviamo solo gli intermediari ma anche gli emittenti.

Esempio, Banca Intesa è l’emittente delle azioni quotate presso la borsa di Milano. Nel TUF troviamo anche gli investitori, sono regolati tutti gli attori del mercato finanziario. Il TUF viene anche ricordato come Legge Draghi, ma non è una legge è un Decreto Legislativo.

Definizione della fattispecie

Prima definizione della fattispecie art. 1 TUF w-ter mercato regolamentato: sistema e/o gestito da un gestore del mercato, che consente o facilita l’incontro, multilaterale amministrato al suo interno e in base alle sue regole non discrezionali (non discretion but rules), di interessi multipli di acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, in modo da dare luogo a contratti relativi a strumenti finanziari ammessi alla negoziazione conformemente alle sue regole e/o ai suoi sistemi, e che autorizzato e funziona regolarmente e conformemente alla parte III. Borsa è un mercato privatizzato. Non c’è discrezione vuol dire politica, pubblica amministrazione. Non ci sono regole discrezionali ma di mercato che poi sono quelle che abbiamo visto correttezza, trasparenza ecc.

Mercato non regolamentato

Il contratto è sempre alla base dello scambio/acquisto/vendita di strumenti finanziari. Il mercato non regolamentato: assenza di intermediari, è un mercato disintermediato. OTC over the counter.

Fattispecie mercato finanziario

Il mercato finanziario ospita l’incontro tra domanda e offerta tra beni finanziari/risorse finanziarie. Questa è una fattispecie formata da 3 parti:

• Mercato mobiliare: nel quale avviene lo scambio di un particolare tipo di beni detti valori immobiliari ed è un mercato caratterizzato da forte attitudine alla circolazione e che si sottodistingue in due sub-fattispecie:
  • Il mercato mobiliare primario dove si offrono nuovi valori, avviene lo scambio tra emittente e acquirente. (Nel mercato secondario abbiamo i titoli già emessi)
  • Il mercato dei titoli pubblici come i BOT/CCT ecc
• Segmento bancario: qui lo scambio avviene nel credito. Circola il credito, i risparmiatori acquistano depositi in varie forme e gli affidati (solitamente imprese) acquistano prestiti/finanziamenti/fidi/crediti di cassa/fidi di cassa/crediti di firma (la banca garantisce)/crediti a plafond utilizzabili fino ad una certa somma (la banca mette a disposizione un plafond che l’imprenditore utilizza per anticipare i propri crediti factoring).
• Assicurativo: qui la circolazione avviene nel rischio. L’impresa assicurativa distribuisce il rischio fra tutti gli assicurati che contribuiscono, ognuno per una parte, all’ammontare del valore di quel mercato e una volta che si verifica l’evento dannoso uno di quegli assicurati viene soddisfatto con un indennizzo a discapito degli altri per una piccolissima frazione.

Intermediazione/circolazione del valore mobiliare. Intermediazione/circolazione del credito. Tutti gli attori del mercato. Cioè alle regole e ai sistemi del mercato regolamentato, questo mercato non è solo regolamentato ma è anche autorizzato ed è conforme al TUF. Intermediazione/circolazione del rischio. L’intermediario ha profitto in quanto riesce a mettere in contatto le controparti. Questi segmenti presentano regioni di confine e di sovrapposizione, ad esempio. I soggetti che vi operano in modo trasversale si chiamano “multifunzionali” perché operano nelle varie parti del mercato finanziario, ci sono anche i prodotti “ibridi” come quelli bancari che sono anche valori mobiliari. Basta pensare ai crediti cartolarizzati in strumenti di valore mobiliare attraverso una SPV Special Purpose Vehicle.

Il mercato mobiliare è il mercato finanziario per eccellenza, includendoci quello finanziario e assicurativo. Che caratteristiche ha il mercato dei valori mobiliari? Vige il principio di “libertà al massimo grado, siamo nell’ambito di una circolazione di beni ad alta velocità dove l’assenza di forme è connaturata in quanto forme pesanti/solenni renderebbero frenata la circolazione. Il diritto commerciale si caratterizza nella libertà delle forme nella realtà delle società che è una realtà dinamica, il diritto privato/civilistico deriva dal diritto romano incentrato sul fondo/proprietà.

Caratteristiche del mercato dei valori mobiliari

• Libertà delle forme: scambio di valori mobiliari ad alta attitudine circolatoria con vigenza del principio di libertà delle forme con la presenza dell’intermediario. Gli intermediari hanno il potere di svolgere un ruolo importante sulla corporate governance, un ruolo di controllo/monitoraggio e poi eventualmente di impulso verso una più corretta attività di amministrazione e controllo sulle società emittenti e anche sugli intermediari. La presenza di intermediari non è qualificante, non è un aggettivo essenziale di questi mercati in quanto nei mercati non regolamentati l’intermediario può mancare.
• Alto livello di informazione: deriva dal principio di trasparenza che si declina nell’essenziale ruolo dell’informazione. Perché? Perché è il contrappeso (insieme agli altri principi, come correttezza) alla libertà delle forme/alla rapida velocità di circolazione del bene. Bisogna informare su quale sia il sottostante, il valore reale e quindi il valore dell’aspettativa e quindi il rischio del valore mobiliare. L’informazione diventa un principio generale.

Altro principio fondamentale è la correttezza che deve essere ad alto grado per gli operatori, che poi diventa operare secondo buona fede.

Diritto lezione 2 - 9 marzo

Fattispecie

Fattispecie fatto della realtà socio-economica che assurge a fattispecie quando viene riconosciuta dal diritto e vi ricollega degli effetti. La disciplina è un complesso di norme che si distinguono in:

• Norme principio
• Norme regole dettate per una serie definita di situazioni.

Sistema delle fonti

Nel nostro caso il sistema delle fonti è molto complesso in quanto le fonti sono sia di diritto interno che di diritto internazionale (in senso ampio comprensivo del diritto dell’EU). Quindi:

• Norme nazionali/interne/domestiche
• Norme internazionali

Le norme hanno una forza diversa a seconda che siano:

1. Norme primarie
2. Norme secondarie
3. Norme di soft law, non sono fonti del diritto in senso stretto ma comunque essendo principi e regole generalmente accettate dagli operatori del settore di riferimenti, il più delle volte attraverso codici di autodisciplina, sono molto rilevanti.

Fattispecie del mercato

La prima fattispecie che incontriamo è quella del mercato come sistema multilaterale gestito da un gestore autorizzato in cui avviene lo scambio. Il mercato può anche non essere regolamentato, questo non significa che non c’è alcuna disciplina - questo mercato è disintermediato, ci sono norme che riguardano momenti e vicende relative allo scambio.

Lo scambio di beni finanziari in ragione del segmento distinguiamo:

• Mercato mobiliare: vengono scambiati i valori mobiliari che fanno parte del genus del prodotto finanziario. Hanno attitudine alla circolazione.
• Mercato bancario
• Mercato assicurativo

La sintesi massima può essere data dalla parola “intermediazione”. I segmenti sono intersecati e presentano confini labili. Il più autentico mercato finanziario è quello mobiliare, ma il mercato finanziario comprende tutti e 3 i mercati e le caratteristiche essenziali che sono:

• Lo scambio di valori mobiliari
• La presenza di intermediari (sim, banche, sgr)
• Alto livello di informazione: questo perché i beni scambiati richiedono la massima trasparenza per quello che sottendono. La trasparenza è un bene di ordine pubblico bisogna chiarire cosa c’è dietro il bene scambiato e che ha un valore intrinsecamente incerto (non si scambia il denaro che è un valore certo) e quindi reca un’alta componente di rischio e dove c’è rischio abbiamo il contrappeso della trasparenza.

Mercato assicurativo

Con riguardo al mercato assicurativo, l’ordinamento giuridico presenta delle norme principio in più che si riconducono al “rispetto del principio di stabilità” che significa tutela della stabilità per i risparmiatori/affidati/assicurati. Due principi:

• Freedom of contract: che si attua con il principio di libertà di circolazione, delle forme, ecc.
• Trasparenza: che si declina nel corretto operare e nella tutela del bene informazione.

Riforma del 1996

Fino al 1996 il valore mobiliare rappresentava l’unico prodotto finanziario per certi orientamenti riconducibile ad una fattispecie comune, quella del mercato su cui vigilava la Consob. Con la riforma del 1996 viene riconosciuto lo strumento finanziario, questa era una riforma comunitaria. Con il TUF 1998 si fa un ulteriore passo avanti perché si estende il perimetro degli strumenti finanziari in quanto aumentano le sub-fattispecie appartenenti alla fattispecie strumento finanziario in più viene riconosciuto il fenomeno prodotto finanziario che diventa una fattispecie. Il TUF già all’art. 1 ci fa trovare una norma di riferimento che è data dall’art. 1 primo comma lettera U "prodotti finanziari": gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria; non costituiscono prodotti finanziari i depositi bancari o postali non rappresentati da strumenti finanziari.

Al secondo comma, troviamo un elenco che prevede che gli strumenti finanziari siano a loro volta composti:

• Dai valori mobiliari e dagli strumenti finanziari e simili.

Strumenti finanziari genus

Valori finanziari specie

Anche qui rapporto specie e genere. Andando all’art. 1 comma 1 bis abbiamo una definizione di valori mobiliari:

1-bis. Per "valori mobiliari" si intendono categorie di valori che possono essere negoziati nel mercato dei capitali, quali ad esempio:

1. A) azioni di società e altri titoli equivalenti ad azioni di società, di partnership o di altri soggetti e ricevute di deposito azionario;
2. B) obbligazioni e altri titoli di debito, comprese le ricevute di deposito relative a tali titoli;
3. C) qualsiasi altro valore mobiliare che permetta di acquisire o di vendere i valori mobiliari indicati alle lettere a) e b) o che comporti un regolamento a pronti determinato con riferimento a valori mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, merci o altri indici o misure.

Tra gli strumenti finanziari sono esclusi gli strumenti di pagamento, che attengono alla dimensione del consumo e del consumatore e non del risparmio in senso stretto. Gli strumenti finanziari contengono i valori mobiliari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria. Che significa? Forma di investimento significa utilizzo con trasferimento, in questo senso gestisco le risorse, per ottenere un ritorno. Questo ritorno dipende dalla condotta, dalle capacità gestionali del soggetto/dell’operatore che alla fine gestisce questo investimento cioè lo fa circolare e lo utilizza per ricavarne un profitto (ad esempio gli utili). Cosa vuol dire di natura finanziaria? Andiamo al termine finanza che evoca una dimensione monetaria e ci porta ai soldi dal punto di vista giuridico nel nostro contesto finanza e soldi sono sinonimi.

Lezione 12 marzo

• Strumenti finanziari partecipativi, cioè quelli che non danno la qualifica di socio ma di titolare di strumenti finanziari partecipativi a fronte di un apporto (che non è un conferimento che va a capitale in quel caso parliamo di azioni equity) che va patrimonio.
• Ad esempio, titoli di debito variabili con riferimento agli interessi o a capitale. Anche qui il codice civile e il diritto commerciale ci indirizzano alla definizione dei titoli di debito che al contrario delle obbligazioni sono tailor-made fino ad avvicinare il portatore ad una posizione di rischio maggiore se vengono ancorate a variabili nefaste per chi ha investito.
• Ad esempio warrant che consentono di acquistare azioni, obbligazioni convertibili (potrebbero rientrare sia qui che nella lettera b).

1998 Legge Draghi TUF entra una nuova fattispecie: prodotto finanziario (comprensiva delle prime due fattispecie)

• Valori mobiliari: quelli negoziati sul mercato di capitali quali ad esempio azioni, obbligazioni. Si tratta di una nozione aperta, quelle elencate sono individuate dal legislatore perché sono le più rilevanti. Sono in un rapporto di specie rispetto agli strumenti finanziari.
• Strumenti finanziari: genere rispetto ai valori mobiliari sono a loro volta specie rispetto ai prodotti finanziari. Sono costituiti dagli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria.

Ogni altra forma di investimento di natura finanziaria trasferimento finalizzato per ottenere un ritorno. Quanto meglio verranno gestite tanto più sarà alto il ritorno concetto di profittabilità dell’investimento. Finanza dal punto di vista giuridico: concetto che evoca una dimensione monetaria, una fattispecie che coincide con quello che noi comunemente chiamiamo “soldi”; finanza e soldi sono sinonimi.

Beni di 2° grado, come le azioni che rappresentano un sottostante; l’azienda che produce beni di 1° grado.

Le azioni, bene di 2° grado, che è un valore mobiliare quindi uno strumento finanziario quindi un prodotto finanziario (tipo matrioska). Beni di 3° grado, beni che rappresentano a loro volta strumenti finanziari di 2° grado come swap/future perché hanno come sottostante beni di 2° grado come le azioni. Anche questi contratti hanno un valore intrinseco legato ai diritti che ne derivano ma anche un valore che deriva dalla loro circolazione.

Il mercato mobiliare italiano è storicamente un mercato debole, anche la borsa è cronicamente debole. Più sono deboli le esigenze socioeconomiche/esigenze operative/gli strumenti di operatività, debolezze che sono il riflesso della debolezza degli operatori, tanto più fragile e non adeguato è l’ordinamento giuridico. Il diritto commerciale medievale era molto povero, con poche fattispecie commerciali perché i commerci erano scarsi e poco ruolo nella politica dei terrori avevano i mercati; invece con lo sviluppo della società comunale, aumentano i commerci e aumentano le norme sino ad arrivare al massimo sviluppo con la scoperta delle Americhe in cui si sviluppano enormemente i commerci e le vie commerciali e quindi il commercio diventa addirittura uno strumento di politica degli stati volta all’arricchimento degli stessi e quindi il diritto diventa un diritto scritto.

Il modello borsistico ha avuto una sua evoluzione. In Francia dal 1807, anno di promulgazione del codice di commercio francese napoleonico.