Riassunto esame Diritto del Lavoro nelle P.A., prof. D'Alessio, libro consigliato Il Lavoro Pubblico in Italia di Carabelli e Carinci

Il pubblico impiego: cenni

In Italia la configurazione giuridica del rapporto di lavoro nelle pubbliche amministrazioni, successivo all’unità d’Italia, affonda le sue radici nel periodo immediatamente successivo all’unità d’Italia.

La concezione di fondo da cui essa trae ispirazione è quella del pubblico impiegato (il funzionario) quale soggetto abilitato a manifestare la volontà della pubblica amministrazione (e quindi dello Stato stesso) ed agire per conto di essa: la cd immedesimazione organica del dipendente con l’amministrazione.¹

Allo stesso tempo, però, il superamento dell’originaria natura onoraria dell’incarico fece emergere, accanto al profilo dell’immedesimazione organica, il profilo più squisitamente lavoristico. Viene a configurarsi così una duplicità di rapporti: quello organico e quello di servizio, strettamente intrecciati, quantunque il secondo destinato ad essere “sottomesso” dal primo per inderogabili ragioni di interesse pubblico.

Il dipendente pubblico era visto come l’elemento della struttura burocratica organizzativa della pubblica amministrazione, e dunque si riteneva che anche la sua attività lavorativa (il rapporto di servizio), in quanto innestata nella struttura burocratica, doveva condividere con la struttura il carattere pubblicistico. Di qui l’inevitabile assoggettamento anche del rapporto di lavoro all’esclusiva disciplina unilaterale legislativa e regolamentare. Non esistevano in tal caso margini di sovrapposizione con il rapporto di lavoro privato.²

Principi del pubblico impiego

Il pubblico impiego viene ad essere fondato su una serie di principi:

• Il pubblico impiegato intrattiene con la pubblica amministrazione un duplice rapporto: quello organico di incardinamento nell’ufficio sulla base del quale esercita i poteri; quello di servizio, che implica lo svolgimento dell’attività lavorativa;
• Il rapporto di lavoro non ha un fondamento contrattuale, ma deriva da un atto unilaterale della pubblica amministrazione di nomina;
• Esso è disciplinato da leggi e regolamenti e la sua gestione avviene con atti amministrativi;
• Per effetto di ciò il pubblico dipendente è soggetto ad una subordinazione di tipo gerarchico, in quanto connessa alla struttura gerarchica dell’amministrazione, al quale corrisponde la cd supremazia speciale della PA;
• Il pubblico impiegato non può vantare diritti soggettivi ma interessi legittimi.

Tale posizione del pubblico impiegato sembrò essere stata consacrata dalla Costituzione repubblicana laddove all’articolo 97 prevede: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità della amministrazione... nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari”.

Si sosteneva che, in base alla seguente norma, anche l’attività del pubblico dipendente dovesse essere regolata per norma di legge.

¹ Inizialmente i funzionari pubblici, come del resto i parlamentari e i ministri, non ricevevano uno stipendio ma solo un cd rimborso, in quanto vigeva la concezione di essere al servizio dello Stato, nonché il lavoro del funzionario era visto più come un secondo lavoro. La remunerazione fu resa necessaria dalla progressiva estensione dei compiti e delle complessità che facevano sì che il funzionario dovesse concentrarsi esclusivamente sul lavoro pubblico.

² Anche grazie all’opera del giudice amministrativo che a partire dal 1923 viene investito della giurisdizione esclusiva.

La crisi del pubblico impiego: primi passi verso la riforma

Mutamenti sociali degli anni 60-70 portarono a smantellare da parte della Corte costituzionale il divieto di sciopero per i pubblici impiegati, e a partire dal 1968 vengono estesi diritti sindacali a questi.

Viene anche riconosciuta una sorta di contrattazione collettiva, come strumento per la definizione del rapporto del pubblico impiego. Ma questa non regola direttamente il rapporto in quanto formalmente gli accordi conclusi, per essere efficaci, devono essere recepiti in atti unilaterali della p.a. nel rispetto del principio che il pubblico impiego è regolato solo da atti unilaterali.

La rigidità del sistema dell’immedesimazione organica comincia a far strada a nuove interpretazioni volte a favorire, a Costituzione immutata, un processo di riforma per avvicinare la disciplina del rapporto di lavoro pubblico a quella del rapporto di lavoro subordinato privato.

Opera più importante quella di Massimo Severo Giannini, che valorizzando la distinzione tra rapporto organico e rapporto di servizio, ribalta la posizione dominante in dottrina. La costruzione di questo autore rileva la mera occasionalità storica e non necessità giuridica della generale regolazione unilaterale del rapporto di pubblico impiego.

Per questi l’art. 97 Cost. nel sostenere che i pubblici uffici sono regolati per legge non include necessariamente i rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici. Si apriva la prospettiva di una riforma legislativa, che conservando i caratteri del rapporto organico, riportasse il rapporto di servizio sotto l’egida del diritto privato.

La prima legge di riforma (l. n. 93/1983), che immetteva una pseudo contrattazione, si rilevò un flop anche perché non incideva direttamente sulla configurazione giuridica del rapporto di pubblico impiego come dall’unità disegnata.

La riforma: le cinque fasi

Si possono individuare sostanzialmente cinque fasi della riforma, ma in ogni caso sono nelle prime due che sostanzialmente sono stati definiti i tratti generali del nuovo ordinamento riformato. Nel corso delle successive tappe vi sono stati dei perfezionamenti. Questo vale anche per la cd riforma Brunetta, nonostante il lavoro della comunicazione di massa.

Obiettivi della riforma, come elencati dall’articolo 1 della 165/2001, sono: a) l’accrescimento dell’efficienza delle pubbliche amministrazioni; b) la razionalizzazione del costo del lavoro; c) la migliore utilizzazione delle risorse umane.

I fase

La prima fase coincide con la delega legislativa conferita al Governo con l’art. 2, comma 1, della l. n. 421/1992, attuata poi con il d.lgs. n. 29/1993, nonché da vari decreti correttivi.

Cause principali di questa svolta storica sono: necessità di modernizzazione della p.a.; maggiore efficienza ed efficacia; crisi della Repubblica; crisi della finanza interna; necessità di rientrare nei parametri del trattato di Maastricht.

Gli aspetti centrali di questa fase possono essere individuati in questi punti salienti:

• Riconduzione dell’intero lavoro pubblico sotto l’egida delle leggi (codice civile e leggi speciali) che governano il lavoro privato (privatizzazione);
• Riconoscimento del conseguente principio secondo cui i rapporti di lavoro sorgono dal contratto individuale, e sono regolati, oltre che dalla legge, dallo stesso contratto individuale, ma soprattutto dai contratti collettivi nazionali liberamente stipulati dai rappresentanti dei lavoratori e dell’amministrazione (contrattualizzazione);
• Conservazione di una disciplina speciale per determinate materie di interesse pubblico meritevoli di una tutela speciale;
• Esclusione dalla privatizzazione dell’intera organizzazione della pubblica amministrazione;
• Esclusione dalla privatizzazione e dalla contrattualizzazione dei dirigenti di prima fascia e inclusione di quelli di seconda;
• Principio di separazione tra gestione e indirizzo politico, ossia tra organi dirigenziali e organi politici;
• Introduzione di sistemi di valutazione di tale organo gestionale dirigenziale da parte di nuclei di valutazione e previsione di una corrispondente responsabilità dei dirigenti;
• Affidamento alla magistratura ordinaria, tranne che per alcune materie (riparto giurisdizionale), delle controversie inerenti il rapporto di lavoro.

Immediatamente la Corte costituzionale è intervenuta per dissipare le critiche che sono emerse intorno alla nuova disciplina. Innanzitutto ha escluso che dall’articolo 97, comma 1, Cost. derivi la necessità di un regime pubblicistico del rapporto di lavoro, essendo al contrario pienamente ammissibile la loro attrazione nell’orbita della disciplina civilistica, in quanto ciò è possibile “per tutti quei profili che non sono connessi al momento esclusivamente pubblico dell’azione amministrativa”.

L’abbandono dello statuto del pubblico impiego è da considerarsi una scelta discrezionale di riorganizzazione della pubblica amministrazione, che ha ritenuto più utile al buon andamento e all’efficienza della p.a. ricondurre il rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a. alle norme del diritto privato.

Inoltre la Corte non ha considerato incostituzionale anche la riconduzione dei dirigenti di seconda fascia nell’orbita privata, in quanto non vi è nessuna garanzia costituzionale di autonomia da attuarsi tramite legge nei confronti di questi, ferma restando la necessità che “risultino sottratti alla contrattazione tutti quegli aspetti in cui il rapporto di ufficio implica lo svolgimento di compiti che partecipano del momento organizzativo della pubblica amministrazione”.

II fase

La seconda fase è caratterizzata dalla ulteriore delega legislativa conferita con l’articolo 11, c. 4, della l. n. 59/1997, ed è attuata con una serie di decreti. È riconducibile a questa fase anche il d.lgs. 165/2001, il quale pur senza risultare un vero e proprio testo unico, ne ha svolto e svolge tuttora la funzione sostanziale, in quanto con esso è stata formalmente riordinata e riunificata l’intera disciplina emanata nel corso delle prime due fasi della riforma e su di esso sono state svolte le successive modifiche.

Tale fase trova origine dalla riforma del decentramento amministrativo e della semplificazione amministrativa.

Aspetti più significativi della riforma sono:

• Estensione della privatizzazione agli atti di bassa organizzazione. Infatti resta affidata ai principi generali fissati dalla legge, ovvero alla fonte secondaria di regolazione, la cd macro-organizzazione, identificata all’articolo 2, comma 1, del d.lgs. 165/2001 con “le linee fondamentali di organizzazione degli uffici”. Invece in relazione alla cd micro-organizzazione l’articolo 5 dello stesso decreto prevede che “nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’articolo 2, comma 1, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”;
• Estensione della privatizzazione e della contrattualizzazione ai dirigenti di prima fascia; introduzione di un ruolo unico della dirigenza, divisa in due fasce, nonché dei principi della temporaneità e della rotazione degli incarichi, dei quali devono essere definiti tramite contratto l’oggetto, gli obiettivi da conseguire, il trattamento retributivo, la durata; accentuazione della distinzione tra indirizzo politico e gestione; più puntuale definizione del sistema di valutazione; introduzione del principio di spoils system per gli incarichi dirigenziali apicali;
• Revisione dei meccanismi di accertamento della rappresentatività sindacale;
• Introduzione della possibilità per la pubblica amministrazione di ricorrere ai contratti di lavoro cd flessibile.

Importante ai fini dell’organizzazione all’interno della p.a. è stata l’opera di Andrea Orsi Battaglini, che in un saggio del 1993 ha proposto una revisione profonda dei canoni su cui si era basata in passato l’azione e l’organizzazione dell’amministrazione, in virtù dell’articolo 97 Cost., ispirando in tal modo la riforma.

Questi ha messo in dubbio la pretesa necessaria connessione tra riserva di legge e riserva di regime pubblicistico, presupposta dalle precedenti dottrine, sulla base di tale ragionamento:

• Anzitutto la riserva di legge ex articolo 97 non va intesa in senso assoluto, come vincolante il legislatore ordinario a regolare interamente l’organizzazione e i rapporti di lavoro pubblico, bensì nel senso che obbliga esso solamente a garantire un quantum, di entità variabile, di regolazione contenuta in un atto legislativo;
• Tanto meno tale riserva va letta come impositiva di un regime pubblicistico sia per l’organizzazione che per i rapporti di lavoro (nel senso che sia necessaria una disciplina sub-legislativa di natura unilaterale pubblicistica), ferma restando che l’intera azione amministrativa sia finalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico condensato ai principi di imparzialità e buon andamento. L’articolo 97 affida al legislatore la discrezionalità di quale regime giuridico sottoporre parte dell’organizzazione e dell’azione amministrativa;
• Gli stessi principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa non impongono una riserva di regime pubblicistico; in quanto non vi è alcun motivo per ritenere che una strumentazione privatistica sia pregiudizievole al raggiungimento dei due vincoli dell’azione amministrativa. Lo stesso discorso vale per il raggiungimento dell’interesse pubblico. Per il raggiungimento di questo, secondo i canoni del buon andamento e dell’imparzialità, l’importante è che l’attività nel suo complesso sia finalizzata a quell’obiettivo, indifferentemente dal tipo di strumentazione (privatistica o pubblica) utilizzata.

Tale impostazione ha avuto il sostegno da parte della stessa Corte costituzionale. Importante è anche il tema dei controlli. Si sono susseguiti infatti interventi di riordino del sistema dei controlli amministrativi, volti a spostare il controllo a valle dell’attività o di fasi di essa, nonché a rendere lo stesso uno strumento di tipo non repressivo ma collaborativo, in quanto volto al miglioramento e al corretto funzionamento dell’azione amministrativa.

III fase

La terza fase ha il suo epicentro nell’emanazione della l. n. 145/2002 (cd legge Frattini), la quale interviene a modificare profondamente il d.lgs. n. 165/2001, nella parte relativa alla disciplina del rapporto dirigenziale.

Si è trattato, per gran parte della dottrina, di una vera e propria controriforma con cui la politica ha mirato a riacquistare il controllo sulla dirigenza, attraverso una maggiore incidenza sull’attività gestionale. Aspetti principali di questa controriforma sono stati individuati nella riconduzione dell’attribuzione degli incarichi dirigenziali ad un provvedimento unilaterale (al contratto con il dirigente resta solo la parte economica); nella formale introduzione di una forma di responsabilità del dirigente che non ha ottemperato agli indirizzi politici; nell’eliminazione del termine minimo di durata dell’incarico di due anni.

Tale operazione è stata portata avanti attraverso uno scambio politico in quanto, a favore della dirigenza, è stato eliminato il ruolo unico, nonché il principio di rotazione.

Tali modifiche hanno fatto venire meno la figura del dirigente come manager di tipo privato a confronto con logiche private.

IV fase

La quarta fase della riforma, sviluppatasi fino alla metà del 2008 (fino alla caduta del governo Prodi), è caratterizzata da una pluralità di provvedimenti legislativi, emanati con cadenza quasi annuale ed in modo sistematico e caotico.

Matrice comune della maggior parte degli interventi è senza dubbio quella di incidere in senso fortemente limitativo sulla spesa pubblica.

Primo intervento che merita di essere ricordato è quello sugli incarichi dirigenziali: in relazione alla loro durata si è ritornati alla fissazione di un limite minimo, pari a tre anni, e di un limite massimo, pari a cinque anni (tali limiti sono rimasti anche dopo la riforma Brunetta).

Seconda area di interventi legislativi riguarda la materia della contrattazione collettiva, rispetto alla quale vengono rivisti e resi più certi nella tempistica alcuni passaggi della procedura, che conduce alla firma del contratto nazionale di comparto. Sono introdotti vincoli per la contrattazione integrativa.

Terzo gruppo di interventi riguarda il problema della diffusione, anche nel settore pubblico, dei contratti di lavoro subordinato di tipo temporaneo, nonché di lavoro autonomo, dei quali negli anni precedenti, soprattutto a causa del blocco del turn over, si era fatta assai ampia utilizzazione.

Il legislatore, acquisita la consapevolezza dell’eccessiva moltiplicazione di questi, ha immesso una serie di vincoli per l’utilizzo di questi, tra cui: mancata estensione del d.lgs. n. 267/2003, obbligo di valutazione del dirigente dell’opportunità per l’esternalizzazione, restrizione della possibilità di ricorso ad esse (solo per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi), divieto assoluto di rinnovo contrattuale o di utilizzo del medesimo lavoratore con altra tipologia contrattuale.

V fase

La quinta fase coincide con il cambio di maggioranza alle elezioni politiche del maggio 2008. Interventi non di carattere occasionale ma entrano all’interno di un organico progetto. Tale fase si concretizza nell’approvazione di un organico provvedimento generale di riforma, destinato a modificare in varie parti il d.lgs. 165/2001: il d.lgs. n. 150/2009, emanato in attuazione della legge delega n. 15/2009.

Intento dichiarato è di ottenere riduzioni del costo di lavoro, incrementi della produttività del lavoro e miglioramenti dell’efficienza organizzativa delle strutture pubbliche.

La legge delega 15/2009 e il decreto legislativo 150/2009: gli obiettivi

Gli obiettivi perseguiti dal legislatore, quali risultanti dalle previsioni contenute tanto nella legge delega quanto nel decreto, sono molteplici, ma i significativi possono così essere riassunti:

• Rendere più rigorosa la responsabilità