Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Baroncini, libro consigliato Diritto Internazionale, Conforti

Parte terza: l’applicazione delle norme internazionali all’interno dello Stato

38. L’adattamento del diritto statale al diritto internazionale

L’osservanza del diritto internazionale è affidata agli operatori giuridici interni e, in particolare, agli organi statali che emanano norme che assorbono diritti e obblighi internazionali nell’ordinamento interno. Questo adattamento si realizza anche con l’accertamento del diritto internazionale, che spetta, di conseguenza, ai giudici statali.

Il diritto internazionale viene nazionalizzato attraverso procedimenti ordinari e procedimenti speciali di adattamento.

Con il procedimento ordinario l’adattamento avviene tramite norme costituzionali, ordinarie o amministrative, uguali a quelle statali, riconducibili a quella internazionale attraverso la occasio legis. Esse creano regole corrispondenti alle norme internazionali che si vuole trasferire e che vengono così riformulate nel diritto interno.

Con il procedimento speciale, o mediante rinvio, gli organi preposti operano un rinvio al testo originale della norma internazionale da adottare, dandole piena vigenza nel corpo normativo dello Stato.

Il procedimento speciale consente l’esatta applicazione del diritto internazionale nella sua originalità, senza nessuna mediazione interpretativa. Il legislatore non formula norme, ma si limita a ordinare l’osservanza di norme internazionali consuetudinarie, pattizie o emanate da organismi internazionali, così come sono e finché vigono in campo internazionale. È l’interprete, non il legislatore, che ricostruisce integralmente il contenuto, l’effettività e la legittimità della norma internazionale. In caso di errore, questo varrà solo per il singolo caso e la norma internazionale potrà meglio essere applicata in futuro.

Nel procedimento ordinario, invece, l’interprete non può che applicare la legge interna, ricorrendo al testo originale solo se vi siano dubbi sull’esatta interpretazione della legge stessa. Non ha rilievo il fatto che chi ha emanato la norma sia incorso in errori di interpretazione o abbia fatto riferimento a norme internazionali inesistenti o estinte, dato che egli si trova di fronte ad una norma interna perfetta ed autonoma e non può far altro che applicarla ad ogni fattispecie.

Tuttavia, il procedimento ordinario è indispensabile quando la norma internazionale non è direttamente applicabile (self executing), in quanto troppo generica e astratta. I due procedimenti possono convivere, integrandosi a vicenda in caso di norma internazionale non interamente self executing.

Una volta introdotte nell’ordinamento interno, le norme internazionali producono obblighi e diritti per gli organi dello Stato, per le persone fisiche e giuridiche, pubbliche e private, totalmente equiparate ad ogni norma di origine interna. Ma è possibile che una norma internazionale non sia direttamente applicabile, cioè sia no self executing.

Questo accade in tre casi:

• Quando attribuisca semplici facoltà agli Stati;
• Quando, pur imponendo obblighi, non possa ricevere esecuzione in quanto non esistono gli organi o le procedure interne indispensabili per essere applicata;
• Quando la sua applicazione comporti particolari adempimenti di carattere costituzionale.

Bisogna poi reagire contro l’utilizzazione politica della distinzione tra norme self executing e norme no self executing, allo scopo di evitare l’applicazione di norme indesiderate con la scusa del contenuto troppo vago o indeterminato. Le norme internazionali, pur se generiche, sono mezzi strumentali e non esiste principio, anche generalissimo, dal quale l’interprete non possa ricavare applicazioni concrete.

È poi ancora da respingere l’opinione secondo cui un trattato non è self executing, quando suggerisce modalità che ne facilitano l’applicazione, nel caso in cui questa risulti difficoltosa. Ad esempio, se il trattato prevede, in caso di difficoltà applicativa, il ricorso a procedure di conciliazione o a mezzi internazionali di soluzione delle controversie, da ciò è stata dedotta la flessibilità delle sue norme.

Allo stesso modo, la flessibilità è stata sostenuta per i trattati che espressamente subordinano l’applicazione alla reciprocità.

In realtà, lo Stato può adottare al suo interno misure non conformi al trattato: in caso di difficoltà economiche, salva poi la procedura di conciliazione internazionale; o nel caso di reciprocità, quando il contraente abbia violato il trattato. Però, finché tali misure non vengono prese, non vi sono ostacoli all’applicazione interna del trattato.

Inoltre, non costituisce ostacolo all’applicazione del trattato la presenza di una clausola di esecuzione, ossia la previsione che gli Stati adotteranno tutte le misure legislative idonee per dare esecuzione alle norme pattizie. Si tratta di clausole che non evidenziano la difficoltà del trattato ad essere direttamente applicato nel diritto interno, ma solo la volontà comune che l’intesa entri in vigore, facendo anche da stimolo alla creazione di quelle strutture interne legislative e amministrative idonee all’applicazione stessa.

Come per ogni norma giuridica, l’utilizzazione della norma internazionale all’interno dello Stato scatta quando si verifica in concreto la fattispecie astratta prevista da essa. In caso di adattamento per procedimento speciale, c’è la difficoltà per l’interprete di adattare al fatto concreto la norma, la cui formulazione rimane di tipo internazionalistico. In pratica, la difficoltà riguarda la determinazione dei limiti di applicazione e, quindi, presenta un problema di interpretazione.

Entrate nell’ordinamento interno, le norme internazionali si pongono in rapporto gerarchico con le norme statali. È, quindi, importante stabilirne il rango. Se l’adattamento avviene per via costituzionale (art. 10 Cost.), la norma avrà rango costituzionale, se all’adattamento procede il legislatore avrà rango di legge ordinaria.

39. L’adattamento del diritto internazionale consuetudinario

In Italia l’adattamento del diritto internazionale generale è previsto dalla Costituzione (art. 10, 1° c.): l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. La norma si riferisce alla consuetudine, ai principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni Civili e, secondo quanto affermato da gran parte della dottrina, anche principi e dichiarazioni dell’Assemblea Generale dell’ONU.

L’adattamento avviene tramite procedimento mediante rinvio, attraverso cui il diritto internazionale generale diviene diritto interno in modo automatico e dura finché il primo vige nella comunità internazionale. Il costituente ha così affidato all’interprete, soprattutto il giudice, il compito di valutare quali norme abbiano la caratteristica di diritto generale con efficacia limitata al caso concreto da risolvere.

Si ritiene che la norma di diritto internazionale generale introdotta nell’ordinamento interno, grazie al dettato costituzionale, sia di livello superiore alla legge ordinaria. La legge ordinaria, se contraria alla consuetudine internazionale, incorrerà in illegittimità costituzionale, in quanto avrà indirettamente violato l’art. 10 Cost.

Per quanto riguarda il rapporto tra norme generali internazionali e Costituzione, l’art. 10 esclude che la norma internazionale generale sia subordinata alla Costituzione, anzi il diritto generale prevale sulla norma costituzionale a titolo di specialità, qualità che il diritto internazionale possiede nei confronti del diritto interno, fatta eccezione per i valori fondamentali che ispirano la Costituzione e che sono inviolabili. Una regola internazionale generale che superi questo limite, non può ritenersi richiamata dall’art. 10 e quindi rimarrà inoperante all’interno dello Stato; tutti i giudici potranno rifiutarsi di applicarla senza adire alla Corte Costituzionale.

Quanto alla disapplicazione della norma bisogna vedere le circostanze del caso concreto. Ad esempio, secondo la Cassazione è possibile, invocando l’art. 24 Cost. che garantisce la tutela giurisdizionale dei diritti, disapplicare le norme internazionali sull’immunità dalla giurisdizione civile, a meno che nello Stato dell’agente diplomatico o nell’organizzazione internazionale di appartenenza non esistano procedure di soluzione delle controversie civili a tutela del diritto leso.

40. L’adattamento ai trattati e alle fonti derivate dai trattati

Il nostro ordinamento non contiene una norma come l’art. 10 Cost. per il diritto generale, che consente di adattare il diritto interno ai trattati e alle fonti da essi derivate. Secondo il Quadri la norma costituzionale si riferisce anche alle norme convenzionali, dal momento che tra le norme consuetudinarie vi è il principio pacta sunt servanda. Obietta a questa teoria il Conforti, sostenendo che il costituente ha voluto espressamente riservare l’art. 10 al solo diritto consuetudinario, altrimenti avrebbe citato anche quello pattizio e, inoltre, è impensabile che l’enorme mole di trattati oggi esistenti possa transitare tutta nell’ordinamento interno col rango di norma costituzionale; sarebbe possibile aggirare i principi costituzionali attraverso nuovi trattati e vi sarebbe il rischio di paralisi dell’ordinamento stesso.

L’adattamento alle norme pattizie avviene, invece, con un atto ad hoc per ogni singolo trattato: l’ordine di esecuzione. Si tratta di un procedimento mediante rinvio, di solito in forma di legge ordinaria, ma anche di atto amministrativo, col quale si esprime la volontà che il trattato, di cui si riproduce il testo, sia applicato all’interno dello Stato. L’ordine di esecuzione precede, quindi, l’entrata in vigore del trattato che avverrà con lo scambio o con il deposito delle ratifiche. Spetta poi all’interprete verificare l’esistenza e la vigenza della norma internazionale, prima dell’applicazione al caso concreto nel diritto interno.

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che, in difetto di ordine di esecuzione, un trattato, pur vincolando l’Italia agli altri contraenti, non ha valore per l’ordinamento interno. Secondo Conforti, tuttavia, l’accordo valido internazionalmente, ma non eseguito, può sempre avere una funzione ausiliaria nell’interpretazione di norme interne, conformandole il più possibile ai lineamenti del trattato stesso.

Il rango delle norme convenzionali è il medesimo dell’atto normativo col quale si è data esecuzione al trattato, normalmente legge ordinaria. Il regime dei rapporti tra norme convenzionali e altre leggi ordinarie è stato mutato dalla Legge cost. 18.10.2001 n. 3, che ha modificato radicalmente il tit. V della Parte II della Costituzione.

Precedentemente il rapporto era regolato dai principi sulla sostituzione delle leggi, per cui la legge posteriore abroga quella anteriore e la legge speciale prevale sulla legge comune. La Legge, riscrivendo l’art. 117 Cost., stabilisce che la legislazione statale ora deve esercitarsi nel rispetto dei vincoli internazionali. Per cui, afferma la preminenza degli obblighi internazionali sulla legislazione ordinaria. Si deduce che la legge ordinaria, che non rispetta i vincoli pattizi, è viziata da illegittimità costituzionale, per violazione indiretta della Costituzione.

L’intervento della Corte Costituzionale in questioni del genere va, però, intesa come eccezionale. La prevalenza del trattato sulla legge ordinaria, anche posteriore, va attuata sul piano interpretativo. I criteri più utilizzati al riguardo sono:

• Presunzione di conformità delle norme interne al diritto internazionale, nel senso che, se la legge ordinaria posteriore è ambigua, essa va interpretata in modo da consentire il rispetto degli obblighi internazionali assunti in precedenza;
• Considerare il trattato come diritto speciale ratione materiae; tuttavia non sempre applicabile, essendo possibile l’esistenza di una legge più specifica rispetto al trattato internazionale;
• Prevalenza della legge ordinaria posteriore come eccezione, solo se vi sia una chiara volontà del legislatore di non osservare il trattato, prassi soprattutto dalle Corti svizzere e americane.

In riferimento a quest’ultimo criterio, per il Conforti è proprio sul piano interpretativo che viene assicurata la prevalenza del trattato sulle norme interne. Il trattato, una volta acquisita validità all’interno dell’ordinamento, è sorretto da una duplice volontà normativa:

• Volontà che certi rapporti siano disciplinati così come li disciplina la norma internazionale;
• Volontà che gli impegni assunti verso altri Stati siano rispettati.

Dunque, per far prevalere una legge posteriore, occorre che essa esprima esplicitamente la volontà non solo di disciplinare stessi rapporti in modo diverso dalla norma internazionale, ma anche di ripudiare gli impegni internazionali presi. Ne deriva che per l’interprete l’abrogazione o la modifica delle norme di adattamento al trattato per semplice incompatibilità non è ammissibile. In genere, tale volontà deve essere dichiarata espressamente. Essa può ricavarsi implicitamente solo quando tra le due norme vi sia una coincidenza perfetta tra materia trattata e soggetti ai quali le disposizioni sono rivolte.

Il principio della prevalenza della norma internazionale, finché non vi sia una volontà del legislatore di venir meno agli impegni internazionali assunti, identifica una specialità sui generis della norma internazionale, diversa da quella di diritto comune, che si esprime nella volontà che certi rapporti siano proprio regolati in un certo modo e che gli obblighi internazionali siano rispettati.

Circa il rapporto tra norme convenzionali o norme interne di esecuzione e Costituzione, esse potranno essere sottoposte a controllo di costituzionalità e annullate, se violano la Costituzione. Contemporaneamente, però, la Corte Costituzionale ha fatto spesso ricorso ai trattati riguardanti materia costituzionale, in particolare diritti dell’uomo, come ausilio interpretativo di singoli articoli della Carta costituzionale, per affermare interpretazioni di tipo evolutivo.

Da segnalare la sent. n. 168 del 1994 che ha dichiarato incostituzionali gli artt. 17 e 22 c. p. nella parte in cui non prevedono l’esclusione della pena dell’ergastolo ai minori, in quanto contrari all’art. 31 Cost. sulla protezione dell’infanzia e della gioventù. Quest’interpretazione si basa su varie convenzioni internazionali, tra cui la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, che affermano l’inapplicabilità ai minori della pena capitale e del carcere a vita.

Un altro caso riguarda la Corte Suprema dello Zimbabwe che, per l’applicazione di una norma costituzionale sul divieto di trattamenti disumani, nel 1987 ha utilizzato la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, documento di un trattato di cui non è neanche parte.

Si pone, poi, il problema dell’adattamento alle fonti previste da un trattato. Cioè, ad esempio, se l’ordine di esecuzione di un trattato istitutivo di un’organizzazione internazionale automaticamente comporti l’adattamento alle decisioni delle organizzazioni stesse o se, invece, sia necessario un ulteriore atto d’adattamento.

Se il trattato istitutivo prevede espressamente l’applicazione diretta delle decisioni degli organi internazionali all’interno degli Stati, l’immissione delle norme non può essere messa in dubbio. Ad esempio, questo avviene per i regolamenti delle Comunità Europee.

Se il trattato istitutivo non dispone nulla in materia, il problema riguarda l’ordinamento interno di ogni Stato membro. La prassi italiana e della maggioranza dei Paesi prevede la procedura di adozione, di solito in forma ordinaria, per ogni singola decisione.

Secondo il Conforti, non si può però affermare che, senza lo specifico atto di adattamento, la decisione internazionale non abbia valore per l’ordinamento italiano. L’ordine di esecuzione del trattato istitutivo di un’organizzazione, infatti, riguarda anche la parte del trattato che prevede la competenza dell’organizzazione ad emanare decisioni vincolanti per gli Stati membri e, quindi, attribuisce a queste ultime piena forza giuridica interna.

L’emanazione dei singoli atti d’adattamento in forma ordinaria serve per una maggiore certezza e per integrare i contenuti della decisione che non sempre è self executing. Ai fini della forza formale della decisione internazionale l’ordine di esecuzione è superfluo. In definitiva, la decisione internazionale è applicabile prima e indipendentemente dall’atto specifico di esecuzione, nei limiti in cui la norma contenuta nella decisione sia completa e attuabile.

D’altro canto, l’immediata applicabilità delle decisioni di organizzazioni internazionali in campo penale non si traducono nella previsione di nuovi reati, se la decisione internazionale stessa non li configuri espressamente come tali e non preveda le relative pene. E questo in ossequio al principio costituzionale nulla poena sine lege.

Contro questa impostazione si schiera parte della dottrina, per