Diritto internazionale

Genesi diritto internazionale

Genesi del diritto e dell’ordinamento internazionale

Genesi del diritto e dell’ordinamento internazionale: presenta caratteristiche peculiari che influiscono sul diritto, è un ordinamento primitivo, anarchico.

A partire dal XVI secolo, si sono verificati degli eventi storici con i quali sono venuti meno i presupposti del potere in mano a autorità che avevano la potestas.

Con la pace di Westfalia (1648) si hanno anche mutamenti di confini e si ha l’affermazione dei principi secondo i quali i sovrani derivano la loro autorità dal fatto che non sono inferiori a nessuno > nasce così l’idea di stato.

Stato > non vi è Re o Imperatore che autorizza o giustifica l’autorità, lo stato che nasce in questo periodo è simile agli stati moderni, l’autorità deriva dai testi normativi (es. costituzione) che gli Stati si danno liberamente.

Teoria del diritto internazionale: in questo periodo si sono determinate le condizioni di base per la creazione di una società diversa > principio di parità, che porta ad una società di coordinazione (contrario di società di subordinazione), la coordinazione con altri necessita regole.

Giuristi, professori e avvocati iniziano a spiegare ai governi le regole:

• Regola della libertà dei mari, che rispecchia l’interesse degli Stati a controllare determinati tratti di mare, tutti sono liberi a navigare nel mare ampio, lo Stato ha diritto ad intervenire fino a dove arriva il tiro di un cannone posizionato sulla costa.

Oggi: diritto dello Stato di controllare il mare territoriale, adiacente allo stato entro 12 miglia.

• Obbligo di soccorrere chi è in difficoltà in mare, norma consuetudinaria.

Da questa regola è nata oggi la convenzione internazionale SAR (search and rescue), con l’obbligo di cercare e salvare le persone in pericolo nelle zone di competenza e soprattutto di portarle in un porto sicuro.

I porti sono territorio dello stato, bisogna dunque avere l’autorizzazione dello Stato per poter attraccare, con l’eccezione degli obblighi della SAR.

Nell’ipotesi in cui una nave sia in stato di distress, ovvero che le persone a bordo siano in pericolo di vita, non si possono chiudere i porti.

In questo periodo storico le grandi potenze, che all’epoca erano europee, scoprono il Nuovo Mondo, nasce così l’ambizione di espansione e conquista di terre.

Si pone dunque il problema giuridico della lecita conquista, si deve trovare una giustificazione giuridica per poter divenire potenza occupante > giustificazione della terra nullius (terra di nessuno), in quanto le popolazioni erano incivili (selvaggi organizzati in tribù, costumi inaccettabili, religioni antiestetiche al cattolicesimo).

Si forma in questo periodo anche un nuovo diritto, lo ius migrandi, ovvero il diritto alla migrazione con il quale diveniva possibile trasportare parte della popolazione di uno stato e insediarla nel nuovo mondo; nasce per giustificare la visione colonialista e di appropriazione di terre altrui.

Oggi questo diritto si presenta quale diritto di ciascuno di uscire da uno Stato e insediarsi in un altro, viene inteso principalmente nella sua concezione più contestata > migrazione economica, ovvero per scopi lavorativi.

Questo diritto si ricollega al diritto di asilo, espresso dall’art. 3 della Costituzione, diritto concesso a ogni individuo perseguitato dal proprio Paese di provenienza.

Il diritto di questo periodo è diritto di coordinamento tra gli Stati in termini di diritti e obblighi, in quanto necessariamente le relazioni devono essere regolamentate.

I membri della società internazionale in origine erano solamente gli Stati, era una società in cui l’assenza di un potere giuridico superiore era la conseguenza diretta in quanto non potrebbe essere diversamente (in caso contrario ci sarebbe un ente al vertice che raggruppa gli Stati).

Gli Stati sono rappresentati dai governi al livello superiore della società, il governo è al sommo della società nazionale mentre è alla base della società internazionale.

La società internazionale è dunque concepita quale somma di poteri distinti sopra ai quali gli Stati rifiutano di avere qualsiasi autorità > principio di indipendenza.

Ciò che caratterizza è la pluralità di autorità politiche indipendenti che hanno supremazia interna e esterna e che entrano in relazione continua e che quindi devono stabilire una vita di relazione attraverso regole e principi generali.

Una delle regole più antiche è il principio fondamentale per cui l’ambasciatore che recapita una lettera offensiva e sgradevole non deve essere ucciso, vi è l’immunità personale delle persone che vengono identificate come messaggeri.

Questa regola si rivede nel 1600 quando un giurista spiega al re britannico che non deve uccidere un ambasciatore.

Oggi > l’immunità degli ambasciatori non è più assoluta, come nel caso in cui un ambasciatore ha ridotto in schiavitù una signora filippina (lavoro senza remunerazione e privazione del passaporto), la persona diventa dunque una commodity, priva di dignità e in stato di negazione dell’essere umano libero.

Inizia una causa in quanto la signora denuncia, si prendono in considerazione due aspetti:

• Eccezione inserita in relazione alle attività esercitate, immune solo per gli atti di governo e nell’esercizio di funzione.
• Eccezione in relazione alle attività commerciali private.

Sentenza: non viene considerata attività commerciale ma non può essere ricondotto alle attività ufficiali.

Società naturale è necessaria, formatasi spontaneamente con varie entità contrapposte che entravano in relazione > sviluppo spontaneo del mondo.

Nel 1269 a.C. ci fu un accordo di pace tra Ramses II e il re degli Ittiti, sebbene fosse un concordato quello che mancava all’epoca era il riconoscimento della necessità di avere un ordinamento diverso, la realizzazione degli Stati di aver bisogno di altro e del dare vita a qualcosa di distinto.

Alle sue origini aveva forti connotazioni europee, si è creato in funzione delle esigenze di potenze europee; quando si ebbe la disgregazione delle colonie in America e quando vi si crearono delle autorità politiche indipendenti entrarono a far parte della società internazionale, la quale dunque inglobò tutte le potenze.

Nasce come società Europea e diviene in seguito universale.

Funzione normativa, giudiziaria e esecutiva

La prima grande differenza tra diritto internazionale e diritto interno sta nel fatto che il diritto internazionale non conosce la legge, intesa quale normativa di carattere generale e astratto dettata da un legislatore.

Il DI conosce solo fonti di autonomia, gli Stati si danno essi stessi le norme che devono rispettare, il destinatario è anche il legislatore.

Un altro punto fondamentale di differenza è la caratteristica di essere acefalo, senza un’entità superiore; gli Stati sono al sommo dell’ordinamento nazionale e sono alla base dell’ordinamento internazionale, gli Stati all’esterno detengono il potere di controllare loro stessi tutte e tre le funzioni, in termini di funzione giudiziaria vuol dire:

Punizione per violazione di un obbligo

L’accertamento del diritto e dunque di una violazione è generalmente una funzione pubblica, nell’ordinamento internazionale vale il principio opposto ovvero quello della decentralizzazione.

Dal 1978 facendo astrazione di impegni specifici che derivano da trattati e facendo astrazione di meccanismi istituiti nell’ambito di organizzazioni, ogni stato apprezza per se stesso la propria situazione giuridica riguardo agli altri Stati.

In presenza della situazione in cui si ritiene la violazione di un altro stato che danneggia altri stati, ha diritto con riserva delle regole nazionali relative all’uso della forza, di far rispettare quel diritto mediante contromisure.

Es. dazi imposti dall’USA a tutti i paesi che secondo loro hanno violato i doveri del commercio internazionale, esiste un’organizzazione mondiale del commercio che ha un organo specificamente deputato alla soluzione delle controversie. Trump ha bloccato il meccanismo di soluzione delle controversie, gli Stati Uniti sono 4 anni che si rifiutano di nominare i 4 giudici che mancano all’organo.

Garanzie del diritto

Anche in materia di garanzie del diritto gli Stati fanno quello che vogliono, l’ordinamento del diritto internazionale non può imporre una soluzione a loro sgradita, ancora oggi gli Stati non hanno l’obbligo di risolvere giudizialmente le loro controversie, gli Stati sono liberi di decidere le loro controversie della maniera che ritengono preferibile e tutti i possibili mezzi di risoluzione hanno pari dignità.

Gli Stati negoziano, il negoziato è quello che serve a mediare, il giudice resta l’ultima ratio.

Per quanto riguarda il diritto internazionale esiste la Corte internazionale di giustizia (ONU) che ha il potere di risolvere le controversie degli Stati, ha sede a L’Aia, solo gli Stati hanno il diritto di “adire la corte” (presentarsi davanti a un giudice e investirlo del potere decisionale).

Per quanto riguarda le organizzazioni internazionali, in una situazione relativa alle Nazioni Unite si è specificato che esse possono chiedere alla corte un parere, non avere una sentenza ma chiedere di risolvere un problema.

Gli Stati che possono andare alla corte internazionale di giustizia sono tutti quelli che fanno parte delle Nazioni Unite, la corte ha giurisdizione solo e unicamente se accetta che le parti della controversia sono d’accordo per sottoporle la controversia, è necessario il consenso dello Stato in quanto non si può trascinare nessuno stato in giudizio senza il consenso.

Per esprimere il consenso esiste un meccanismo (art. 36 dello statuto: clausola facoltativa di giurisdizione obbligatoria), possibilità che gli Stati dichiarino per scritto di riconoscere come obbligatoria la giurisdizione della Corte nei confronti di qualunque altro stato che accetti tale obbligo (Italia nel 2004).

Assicurazione del rispetto

Come si attua la funzione esecutiva, non vi è organismo superiore agli Stati che può imporre agli Stati l’attuazione di un organo, non vi è potenza pubblica superiore che può costringere coattivamente gli Stati a comportarsi secondo il diritto.

Il problema è quello della effettività del diritto: il grado di effettività di un ordinamento dipende dal grado di rispetto delle sue regole, nel DI le regole vengono spontaneamente adempiute, applicate e rispettate dalla maggioranza degli Stati nella maggioranza delle situazioni, si basa sulla spontanea esecuzione degli obblighi.

In termini di potenza (politica, economica, finanziaria, militare), ci sono alcuni stati molto più potenti di altri che hanno sviluppato una tendenza ad uscire dal DI per imporre le loro soluzioni ad altri singoli stati o al resto del mondo.

Uso della forza

Carattere fondamentale dell’ordinamento sono le regole che disciplinano l’uso della forza, si determina il passaggio da violenza a diritto per la risoluzione dei conflitti.

Fondamento dell’ordinamento originario era lo ius ad bellum, ovvero il diritto alla guerra, significa che fino al XIX secolo gli Stati membri della CI consideravano l’uso della forza come uno strumento normale e strumento principe per risolvere le loro controversie.

Le potenze del mondo hanno sempre usato la forza per ottenere il soddisfacimento delle loro posizioni soggettive.

Siamo passati da un mondo in cui la guerra era lo strumento principe per ottenere i propri risultati autonomamente decisi, ad una soluzione nella quale per effetto delle devastazioni assolute nella Prima Guerra Mondiale e nella seconda guerra mondiale la società internazionale ha iniziato a riflettere su una soluzione normativa per evitare di ricadere in una situazione di assoluto disastro.

Alla fine della seconda guerra mondiale, si è arrivati all’emanazione della Carta delle Nazioni Unite e ad un meccanismo per disciplinare l’uso della forza.

Il divieto dell’uso della forza è stato discusso per la prima volta da due potenze (UK e USA) in relazione al caso della nave Caroline nel 1837.

Caroline, nave in territorio americano caricata di armi con lo scopo di portarle in Canada per aiuto a una rivolta canadese, la nave è stata distrutta dagli inglesi che combattevano contro i ribelli inglesi.

Problemi: gli inglesi possono distruggere una nave situata in territorio straniero? Venne risposto che in origine non era possibile, ma era permesso in alcuni casi eccezionali.

La forza veniva normalmente utilizzata dagli Stati europei nei confronti dei paesi del Terzo mondo ogniqualvolta questi paesi non erano in grado di adempiere a obblighi internazionali (es. riparazione per danni a cittadini stranieri nel territorio).

Vi era la pretesa di intervenire militarmente a difesa degli interessi economici dei propri cittadini.

Ciò ha portato a una controversia tra paesi sottosviluppati e paesi occidentali che ha contribuito alla redazione di un Trattato: Drago-Porter del 1907, in cui si mette per iscritto che non si può attaccare militarmente un paese per far valere pretese economiche inadempiute, si limita l’uso della forza dicendo che si può fare solo nelle situazioni in cui il paese debitore sia stato condannato a risarcire e questo accertamento giudiziale rimane inadempiuto.

Prima dell’uso della forza occorre dunque cercare di risolvere giudizialmente la controversia.

1919 > creazione della società delle Nazioni, le potenze che aderiscono a questo patto dichiarano che la guerra è l’ultima ratio a disposizione degli Stati per far valere le proprie posizioni.

Bisogna andare davanti alla corte permanente di giustizia e solo nell’ipotesi in cui a seguito di un accertamento giudiziale la situazione rimane non definita, dopo 3 mesi dalla decisione giudiziale lo stato può ricorrere alla guerra > la guerra tuttavia non viene esclusa.

1928: Patto Briand-Kellog, per la prima volta si mette per iscritto che gli Stati devono rinunciare alla guerra come strumento di risoluzione dei conflitti.

Ciò non ha tuttavia impedito lo scoppio della Seconda Guerra Mondiale.

Alla fine della seconda guerra mondiale, le NU scrivono nel loro preambolo che, con lo scopo di salvare le future generazioni, si danno come primo fine il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale; ciò consiste nel prendere efficaci misure per prevenire e rimuovere minacce alla pace, reprimere atti di aggressione e perseguire con mezzi pacifici la soluzione delle controversie.

Art. 2:

• Obbligo positivo degli Stati di conseguire con mezzi pacifici le soluzioni (paragrafo 2).
• Obbligo negativo per cui i membri devono astenersi dalla minaccia e dall’uso della forza (paragrafo 4) sia contro l’integrità territoriale o l’indipendenza politica.

Dal 1945 non vi è più ius ad bellum, si ha principio radicalmente opposto in quanto gli Stati si sono resi conto che l’unico modo a loro disposizione per garantire la stabilità della CI era ribaltare il principio e quindi dire che mai gli Stati possono ricorrere all’uso della forza, tranne nelle ipotesi previste nella Carta.

Nel 1919 si limitava l’uso della forza, dal 1945 lo si vieta.

Questo principio esprime il valore della stabilità e della pace internazionale quali valori che vengono prima di qualunque pretesa individuale degli Stati.

La regolamentazione della forza si basa su un paradigma normativo secondo il quale il DI ha sottratto agli stati il potere di usare la forza e l’ha consegnato ad un meccanismo di carattere istituzionale, ovvero le Nazioni Unite.

Nel precedente regime si ammetteva l’uso della forza come strumento di realizzazione unilaterale dei propri interessi, questo regime era incapace di impedire abusi; il divieto dell’uso della forza si configura oggi come meccanismo di controllo sociale dei conflitti.

La devoluzione in capo alle Nazioni Unite del potere di utilizzare la forza è funzionalmente limitata alla realizzazione del mantenimento della pace e della sicurezza internazionale.

L’interesse ad evitare l’impiego unilaterale della forza prevale sull’esigenza di attuare coattivamente posizioni soggettive, uno stato non potrà usare la forza nemmeno se questa costituisca l’unico mezzo per ottenere l’adempimento di un obbligo; la stabilità è superiore all’interesse dello stato.

Questa regola incide sull’ordinamento:

• Assenza di una forma di garanzia assoluta per quanto riguarda l’adempimento di obblighi rende le norme del DI meno effettive.
• Le Nazioni Unite non possono usare la forza per assicurare l’attuazione del DI.

Questo porterebbe ad una conclusione non logica, non solo l’ordinamento vieta di usare la forza per interessi individuali ma anche per garantire interessi di carattere collettivo.

Nella prassi si tende a considerare la violazione di diritti fondamentali quale minaccia alla pace e alla sicurezza internazionale, così che possano intervenire le Nazioni Unite.

Il ragionamento che gli Stati fanno è che questo divieto è scritto nel trattato istitutivo delle NU, quindi vale solo per le parti e non corrisponde al diritto consuetudinario.

Problema della duplicità delle fonti: da un lato questo divieto è scritto nella carta, dall’altro bisogna chiedersi se per effetto delle conseguenze che si sono susseguite anche il diritto generale si è evoluto nel senso di attribuire una natura consuetudinaria al divieto dell’uso della forza.

Questo quesito viene chiesto alle Corti:

• Sentenza della Corte permanente: caso del passaggio dello stretto di Corfù nel 1949.

Passaggio fondamentale per i commerci internazionali.

Lo stretto era stato riempito di mine con lo scopo di far saltare tutte le navi nemiche, non si è mai saputo chi le avesse messe.

Gli inglesi hanno iniziato coattivamente