Diritto di internet

Diritto di internet

Fonti del diritto

Fonti del diritto = qualsiasi tipo di atto normativo o consuetudine che produce una regola che deve essere rispettata. Esempio: legge, trattati, consuetudini. Possono essere molteplici, devono essere ordinate in modo gerarchico perché alcune fonti prevalgono sulle altre. La gerarchia più comunemente accettata in dottrina (persone che studiano e scrivono proprie opinioni di diritto) e in giurisprudenza (sentenze dei giudici) (ma non gerarchia indiscussa) è:

• Trattati internazionali: accordi tra stati a livello internazionale o europeo. Possono essere bilaterali o plurilaterali.
• Costituzione (Molti si chiedono se costituzione debba essere sopra direttive europee)
• Direttive/regolamenti europei
• Atti aventi "forza di legge" (leggi, decreti legislativi e decreti legge) (Leggi regionali = più alto livello normativo che c'è in una regione, ma è al di sotto delle leggi statali perché interessa solo la regione)
• DPCM, decreti ministeriali, regolamenti tecnici in genere
• Usi e consuetudini (consuetudini = comportamenti) quando vi è comportamento ripetuto nel tempo che è sentito dalla collettività come un comportamento corretto fa sì che il comportamento è una fonte del diritto. Giudice ricorre alla consuetudine quando non ha altro (es: per capire se una cosa viene venduta ad un prezzo che va bene o no, il giudice guarda il prezzo a cui viene venduta solitamente quella cosa).

Conflitti tra norme

Il problema sorge quando norme che nella gerarchia stanno sotto confliggono con le norme che sono sopra.

1. Cosa è più superiore della costituzione? Trattati internazionali = documenti che garantiscono diritti dell’uomo e ogni nazione decide di aderire. Internazionali perché approvati da più Stati. Alcuni Stati hanno aderito a Trattati Internazionali (= si chiamano anche Convenzioni Internazionali) che per essere validi devono essere firmati da singoli Stati. Trattati Internazionali possono essere:
   • Bilaterali (es. Italia-Turchia)
   • Plurilaterali o multilaterali da tot stati
2. Fonti più elevate del nostro ordinamento è la Costituzione Italiana = atto varato dall’Assemblea costituente che creano testo della costituzione che elenca alcuni principi fondamentali. Fonti di revisione della Costituzione → quando si riforma un articolo della costituzione, la nuova norma è di stesso livello della costituzione.
3. Differenza tra regolamento europeo e direttiva europea
   • Regolamento è una norma di livello europeo che contiene norme identiche in tutti gli stati e immediatamente applicabili quindi non ha bisogno di essere dettagliato in atto normativo interno.
   • Direttive: leggi europee contengono e pongono principi generali di diritto che ogni stato appartenente all’UE deve declinare nelle leggi di recepimento delle direttive, quindi lo Stato deve specificare nell’atto interno il modo in cui attuare queste direttive. → Direttiva ha bisogno di atto normativo interno (legge o atti che hanno una forza di legge che serve per attuare le direttive) ad ogni stato membro.
4. Atti primari di legge sinonimo = leggi

   Se legge pone principio discordante con costituzione deve essere disapplicata o modificata - Legge è controllata da fonte costituzionale.

   Chi fa le leggi negli ordinamenti moderni? Leggi sono approvate in Parlamento quindi vara le leggi.

   • Parlamento: Potere legislativo
   • Governo: Potere esecutivo
   • Giudice: Potere giudicante – applica le leggi (andare in giudizio = andare dal giudice) Foro sinonimo di giudice

   Codice civile è una legge? Differenza tra legge – decreto legge – decreto legislativo (hanno tutti e 3 forza di legge)

   • Legge organo legislativo è il Parlamento = legge è fatta dal Parlamento = potere legislativo (Parlamento composto da 2 camere: Camera dei Deputati e Senato, per approvare legge voto positivo da entrambi le camere). Per ovviare al bicameralismo perfetto: decreto legge e decreto legislativo scritti dal Governo = potere esecutivo quindi teoricamente non può fare leggi ma c’è eccezione.
   • Decreto legislativo = Atto scritto dal governo su delega del Parlamento che dà al governo i concetti base, quindi deve rispettare alcune indicazioni del parlamento e creare il decreto legislativo.
   • Decreto legge = atto fatto dal governo senza nessuna delega del parlamento, questo decreto entra in vigore ma poi entro 60gg deve essere approvato in legge o decreto legislativo dal parlamento altrimenti decade, quindi, smette di esistere → viene abrogato. (fatti dal governo durante la pandemia)

   Es: se una persona va in galera prima dei 60gg perché va contro a quel Decreto Legge, se dopo 60gg non viene approvato e quindi decade, la persona esce di galera e nella fedina penale non risulta nulla.

   Normazione a cascata: processo normativo può essere complesso quindi una normativa può essere che sia stata adottata perché prima c’è un quadro che proviene magari dal Parlamento. È quando le regole applicabili ad una certa disciplina vengono man mano specificate dalle norme normative più importanti.

Sentenze e fonti del diritto

Perché abbiamo escluso le sentenze (= decisioni dei giudici) dalle fonti del diritto?

Perché molti non condividono l’idea che la sentenza sia una fonte. È vincolante una sentenza per i giudici che in futuro dovranno decidere una sentenza per lo stesso caso della sentenza precedente?

In America esiste regola del precedente che esiste nel sistema di common law: giudice emette sentenze che sono norme in tutti gli effetti, infatti avvocati spesso cercano di vincere dimostrando che quel caso è uguale/simile ad un caso vecchio dove il giudice ha stabilito una certa sentenza. Mentre in Europa è stato adottato il sistema di civil law, dove non esiste regola del precedente quindi giudici possono fare sentenze diverse anche per gli stessi casi, sentenza è regola che ha effetto solo tra le forze in causa ma non anche per gli altri, non vale come norma, non ha effetti nei confronti di altri, ma solo tra quelli che hanno chiesto la sentenza in quel momento. Ma nella pratica il lavoro dei giudici e degli avvocati guardano anche vecchie sentenze, anche se non sono norme.

Per modificare costituzione serve maggioranza più alta rispetto a quella per cambiare una legge → più è alta l’autorità che emette la fonte più la fonte è elevata. A parità di livello la norma speciale (cioè specifica, per casi specifici) prevale su quella generale, inoltre l’ultima legge fatta prevale su quella più antica. Solo nel caso della normativa sulla protezione dei dati personali è stato emanato un corpo normativo integralmente nuovo, mentre negli altri casi il legislatore ha apportato modifiche ed integrazioni alle leggi vigenti.

Diritto che dobbiamo applicare su internet

Esiste regola che decide quale diritto applicare ai conflitti su Internet, quindi non ci sono più dubbi, ma fino a pochi anni fa c’erano. (Origine di internet per uso militare per comunicazione negli Stati Uniti). Varie teorie:

1. Lex Informatica = insieme di scelte tecniche che impongono comportamenti ai partecipanti (piace all’informatico) → regole “diritto fatto dall’informatica” cioè autoprodotto devono essere dettate dal programmatore che inventava il mezzo tecnico. Problema di questa soluzione è che la legge non è fatta dal Parlamento problema di legittimazione. Tecnologia può impedire o favorire certe azioni come ad esempio:
   • Digital Telephony Act → sistema di comunicazione telefonica, scelto dal governo statunitense, per intercettare le comunicazioni telefoniche;
   • Piattaforma P3P → consente ai siti web di dichiarare le pratiche relative alla privacy e l’utilizzo di cookie (dati che consentono di monitorare spostamenti dell’utente sul sito).

   Le reti sono forme particolari di organizzazione in cui chi detta le regole è in una posizione di predominio. Per Reidenberg → Lex Informatica è la soluzione dei problemi giuridici posti dalla diffusione dell’informatica e quindi la sua applicazione presenterebbe vari vantaggi:

   • Non essere collegata a sistema giuridico in particolare;
   • Consentire facile attuazione delle regole e facile controllo;
   • Giurisdizione sarebbe costituita dalla stessa rete.

2. Anarchia su Internet: non ci sono regole su internet → Nega il diritto di internet.
   • Vantaggi: no censure, possibilità sviluppo del mercato
   • Svantaggi: mancanza di tutele per più debole
3. Diritto (legge) speciale per Internet: Inventare nuovo diritto per Internet → difficoltà nell’immaginare nuovo diritto per una serie di motivi:
   • Internet non ha confini, posso accedere ai siti a prescindere dal luogo in cui mi trovo tranne blocchi specifici, quindi a quale Parlamento mi rivolgo per fare delle leggi? Tentativi di creare ente generale ci sono stati.
   • Problema nel creare una legge che coinvolge tutti i paesi, ogni paese deve sottoscrivere la legge affinché sia valida anche nel loro paese. Rischia di creare problemi con regole che ho già a livello interno.
4. Applicazione ad internet delle norme già esistenti, ma adattate alle esigenze di internet: applicare stesse regole generali per la vita di tutti i giorni, applico utilizzando alcuni dettagli più specifici per il mondo di Internet. Quindi si applica il nostro Codice civile anche con contratti conclusi online ma ci sono differenze sottili per i casi specifici di Internet. Vi è anche chi richiama l’antica Lex Mercatoria per proporre diritto comune su Internet = insieme di usi e pratiche accettate dalla Corti dietro le indicazioni degli utenti, dei governi e dell’industria di Internet.

Nota bene:

Lex Informatica = insieme di regole tecniche che veicolano scelte giuridiche, si applicherebbero a ogni tipo di relazione. Lex Mercatoria = diritto della classe dei mercanti applicabile ai rapporti tra imprese.

Tre possibili significati di Lex Mercatoria:

• Prima definizione = insieme di regole e principi senza sistematicità;
• Seconda definizione = costituita da usi del commercio;
• Terza definizione = sistema giuridico sovranazionale.

Definizione nuova elaborata da Galgano = diritto creato dagli imprenditori senza mediazione del potere legislativo degli Stati e formato da regole per disciplinare in modo uniforme i rapporti commerciali che si instaurano nei mercati. Richiesta all’esame definizione (detta dal prof): Lex Mercatoria = tutto insieme di consuetudini, usi commerciali a livello internazionale che vengono tradotte per iscritto da organizzazioni come UNCITRAL facendo modello di legge = quindi fa riferimento a insieme di consuetudini, usi commerciali a livello internazionale che vengono normalmente rispettati tra imprese a livello internazionale.

Importante fonte di cognizione (documenti che raccolgono testi di norme giuridiche) della Lex Mercatoria è costituita dai principi UNIDROIT (istituto internazionale per l’unificazione del diritto privato che produce modelli di trattati internazionali e di leggi secondo alcuni suoi principi).

I fattori che hanno portato a questi principi, secondo Galgano, sono:

• Diffusione internazionale delle pratiche contrattuali;
• Usi internazionali;
• Giurisprudenza delle camere arbitrali.

Tutti questi 3 fattori sono presenti nel commercio elettronico dove quindi è già in atto l’applicazione della Lex Mercatoria, però oltre al diritto, nella società globalizzata, è necessario anche le fonti del diritto e la dottrina delle fonti.

Netiquette

Netiquette = insieme di norme di comportamento degli utenti di internet.

UNCITRAL (commissione delle Nazioni Unite) → Scrive modelli di legge, ma ha spesso il problema che non sa se una norma può essere compatibile con tutti gli Stati, però UNCITRAL continua a creare norme che hanno diffuso una cultura tra giuristi che diventa sempre più omogenea. Ritiene che quando si scrive legge che si deve applicare anche su internet è bene non specificare il mezzo tecnico = principio di neutralità tecnologica e di non discriminazione (discriminazione del documento tecnologico rispetto a quello cartaceo).

Soft law

Soft law = tentativi portati avanti da organizzazioni internazionali come UNCITRAL (= commissione ONU per il diritto del commercio internazionale) = elabora modelli di legge non vincolante perché non hanno potere normativo per fare una legge, basandosi sulle consuetudini, quindi usi comuni, che spesso vengono adottati dagli stati quindi si applica quella disciplina ad una determinata situazione.

Art.5 Riconoscimento legale dei messaggi di dati: Non posso negare valore giuridico (discriminare) ad una cosa solo perché è composto da un insieme di bit → ha valore giuridico a prescindere dalla forma.

Problemi applicazione diritto vigente

Nel diritto vigente manca criterio di collegamento con il luogo fisico in cui il contratto è stato concluso, che sarebbe la rete, ma essa però non è un luogo dotato di fisicità.

D. lgs. 2005 - Codice dell’amministrazione digitale – Art. 45, 2° comma dispone:

• Che il documento informatico trasmesso in via telematica si intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore, mentre si intende consegnato al destinatario se è reso disponibile all’indirizzo elettronico da lui dichiarato, nella casella di posta elettronica del destinatario. Dichiarato anche in forma orale.
• Occorre che destinatario comunichi esplicitamente l’indirizzo elettronico, non è sufficiente che l’indirizzo sia noto al mittente perché essi possa trasmettergli documenti informatici e che possano considerarsi inviati al destinatario. → Infatti indirizzi elettronici cambiano più frequentemente e lo stesso soggetto può avere più indirizzi.
• Destinatario che ha dichiarato un indirizzo elettronico ha l’onere di controllare messaggi ricevuti. Infatti, l’Art. 1335 del Codice civile ritiene l’indirizzo elettronico dichiarato idoneo a ricevere comunicazioni riguardo un determinato argomento.
• Per determinare se un indirizzo elettronico possa ritenersi l’indirizzo elettronico dichiarato, si ricorrerà al dovere di buona fede e quindi agli indici di valutazione del comportamento delle parti, come gli usi e la pratica nel settore, le modalità adottate nei precedenti rapporti tra le parti e la consuetudine dei rapporti.
• Ricezione del documento informatico trasmesso telematicamente: documento informatico si intende consegnato se reso disponibile all’indirizzo elettronico del destinatario.

Validazione temporale

È un servizio utile per provare che un documento informatico sia stato trasmesso in una certa data e ad una certa ora, indica data e ora in formato elettronico.

Nel caso in cui documento informatico rappresenta dichiarazione di accettazione contrattuale, qual è il momento di conclusione del contratto?

Principio di cognizione

Per il diritto italiano opera il = contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha notizia dell’accettazione dell’altra parte principio è attenuato (temperato) dalla presunzione di conoscenza dettata dall’Art. 1335 C.C. secondo cui le informazioni inviate telematicamente si reputano conosciute al destinatario nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, salvo che egli non provi, senza sua colpa, l’impossibilità di averne notizia. Questa presunzione di conoscenza dovrà essere coordinata con la presunzione di ricezione del documento contrattuale quindi l’accettazione telematicamente trasmessa sarà ritenuta conosciuta se pervenuta e pervenuta se inviata. La prova della data e ora della trasmissione del documento può essere dimostrata se è stato utilizzato sistema di validazione temporale disciplinato del Regolamento 910/2014 detto Regolamento eIDAS.

Art. 11 della Direttiva 2000/31/CE dispone che l’ordine e la ricevuta si considerano ricevuti quando le parti a cui sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi. → Norme italiane non soccorrono nell’individuazione del luogo di conclusione del contratto: indirizzo elettronico o di posta elettronica non sono un collegamento al luogo fisico perché sono indirizzi di tipo logico e non fisico. Domicilio digitale è oggetto di specifiche disposizioni dettate dagli art. 3-bis ss. del Codice dell’amministrazione digitale.

Problema nei rapporti fra privati

Contratti informatici tendono ad avere opzioni per lo più predefinite e il consenso si esprime anche solo con un clic, mentre risulta difficile fornire prova di una volontà contraria e molto spesso porre una firma digitale avviene con scarsa consapevolezza di chi firma. → Art. 9 della Direttiva 2000/31/CE principio della libertà delle forme: ad oggi il contratto informatico è valido e rilevante a tutti gli effetti di legge. Art. 25 e 46 del Regolamento eIDAS stabiliscono che la firma elettronica e documento elettronico non devono considerarsi legalmente inefficaci per il solo fatto di essere in forma elettronica. → Ciò è ribadito anche nell’Art. 11 della Convenzione di Vienna dove esplicita che non è richiesto che il contratto di vendita sia concluso per iscritto.